从公司实务中存在问题看立法缺陷
赵越
改革开发以来，无论从微观的民众思想意识、政府部门管理理念方面，还是宏观的经济体制、对外策略方面，中国都发生了翻天覆地的变化。翻天覆地的变化造就了无数的财富神话，大批民营企业迅速崛起，已成为国家经济不可或缺的组成的部分。中国机会之多、中国诱惑力之大，从现在外国人学汉语的热情，便可见一斑。
但是，虽然改革开放已有三十多年，却并未从根本上改变中国第一代民营企业家和一部分政府管理层的传统理念。随着民营经济的不断壮大和国外投资的大量增加，各种融资、并购、国内外上市等需求也如潮水般涌来，使得经济发展需求与企业治理僵化、立法执法滞后之间矛盾突显出来。本文将分别从公司法律法规中之董事、法定代表人等高级管理人员责任之相关规定及执法过程中存在的保护不利两方面，来讨论立法和宣传可改进层面。
一、实务中存在的问题
1. 中国企业家族式管理模式引发的问题。
无论从晋商、徽商到浙商，还是中国其他地区民营企业家，大多数人的想法还停留在财产理所当然地传给自家人或交给自己人管理的层面上，即，企业仅传给自己的下一代。目前，大家都看到第一代民营企业家年世已高，面临选择接班人这一重大考验，如何把自己辛苦创立的企业成功交接，成为许多人不得不思考的问题。方太等多家家族企业交接班，被认为是成功案例，但毕竟有其局限性和特殊性，不具有广泛的参考价值。
我国计划生育政策严格限制一个家庭只能生一个孩子，若遵循财产传代的观念，就意味着只能将若大企业的命运系在一个人身上，没有竞争机制和法律约束机制，赌注下得未免太大，使企业承受过高风险。去年，在高速公路违规的富二代，在交警令其下车接受调查时，当即躺在公路上耍赖，难以想象这样的人怎么可能担当。仔细回想，我们会发现许多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了，没能留传至今，很大程度上与中国一直没有一个可运行的有效的引入职业经理人机制和企业家没有广阔的思维方式有着直接关系。
我国国企在九十年代启用厂长负责制，由于没有职业经理人管理和控制机制，使得大量国有资产流失，也见不少人因此而纷纷落马。郎咸平说，有人家里请了个管家，管家管了一段时间后，就把这个家当成自己家了，财产都想占为己有，实践证明，靠道德约束、靠管理人高风亮节、自觉以国家利益为重这种方式是失败的。
上述说明，没有一个严谨、严格、可行的法律制度配套，大多数企业家无法放心地将自己的企业和财产交由自己子孙之外的人管理。但我们看到福特汽车、香奈尔等老牌企业，都能够在标志性创业者离开公司或去世后，即便企业没有传给自己的子孙，仍能保护股东利益，企业仍屹立不倒。在欧洲，度假场所常能见到企业的股东们开着房车享乐人生，他们的企业已放心地交由职业经理人管理。在我国目前，联想、万科的接班都在尝试之中，希望这可以给中国企业可持续性管理建设带来宝贵的经验。
2.行政管理无章可循，使企业陷入困惑。
由于现有公司法律法规线条较粗，在实践中往往缺乏可操作性，加之行政办事人员专业知识贫乏，各地行政不统一，地方各级部门行政又不统一等因素，使得经办人员遇事便向上级请示汇报，以图自保。就上海而言，各工商行政局程序就略有不同。例如：有的部门在外商独资公司变更法定代表人程序中，竟然要求被免职法定代表人签字，不签字就不接受申请，而变更法定代表人时，大都因为现任法定代表人失控，不配合股东工作，在此变更程序要求提供拟免职法定签字文件根本是不可能完成的任务。
更有些工商登记部门，自行拟定的公司章程范本，申请注册的公司必须使用，除可填写注册资本额度、经营范围等留白部分外，绝不允许申请注册登记的投资者对自己公司的章程修订半个字，实在令人啼笑皆非。这些都使得中外国投资者疑惑和恐惧。
由于缺乏有效的董事和职业经理人管理机制，目前各地经常发生公司经理人与外国股东发生矛盾，股东拟收回公司管理权时，经理人拒不交出公司证照、印章、财务帐册，令公司陷入僵持事件。这时，您可能说，股东可以重新申办一套公司文件啊。岂不知，比登天还难，股东重新申领上述公司文件时，就会发现自己像皮球一样被各个部门踢来踢去。比如，你认为该先重新申请营业执照，工商部门要求申请书盖章，并要求法定代表人签字，股东没有公章，当然无法加盖公章，法定代表人根本不配合，就更不用说法定代表人签字了。如你认为应先去申请公章，公安部门还要求提交营业执照原件和法定代表人签字的申请书。财务帐册的办理更难解决，税务部门将重新核帐，并对公司进行罚款，真是苦不堪言。如你将公司实情告知各部门，他们的回答十分统一，请股东去诉讼解决。
3. 诉讼效率低下引发公司财产流失无法补救引发的问题。
谈到诉讼，同样存在脱离实际和缺乏可操作性问题。由于我国案由及提起诉讼需提供证据要求死板僵化，诉讼过程就成了马拉松，劳民伤财，还不一定得到满意的结果。首先要想立案，立案人员要先根据法院的案由类别来确定是否受案，如果诉求不在该案由分类范围之内，根本不予立案，股东的最后一道维权防线就这样丧失。若在该案由分类范围内，则外国股东准备需要提交的公证认证证据就要几个月时间，使股东不能及时行使诉权。由于我国诉讼没有有效的禁令制度 ，在股东对公司失控又不能及时行使诉权的情况下，公司财产外流在所难免，这种损失便是因制度缺陷而造成。这些潜在的风险，直接影响外国投资者在中国的投资信心。
二、立法改进和加强宣传方面思考
从欧美公司法发展和判例情况，可以看出立法者和执法者在股东和董事合法权益、厘清公司各方权利义务方面进行探索和改进方面所做的不懈努力。《免除董事任职资格法》（Company Disqualification Act 1986）、“商业判断规则”、《Cadbury报告》等等，都对公司高管的行为进行了细致可行的规范，正因为这些不懈的努力和不断的完善，才令企业能在相对公平的环境中进行运转。
我国《公司法》规定了董事对公司的忠实义务，也首次在法律条文中明确规定了勤勉义务，第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。由于勤勉义务的标准需以普通人在类似情况和地位下合理注意为依据，具有一定的主观性，且公司法又仅进行了最原则的规定，在实际案件审理中如何判定董事行为合法合规性缺乏可操作性。根据本人办案实践，就增强法律法规可操作性提出建议如下：
1. 在注册登记方面，应掌握最基本的原则，即公司股东利益致上。在制定程序规定方面，不能舍本逐末，置股东利益于不顾，应当改革法定代表人制度。目前的法律法规致使很多人误以为公司就是法定代表人的，法定代表人就完全代表公司，法定代表人权利被过于放大，成为引起公司失控的隐患，这样极不利于保护在我国投资的外国投资者。在证照办理、申请方面，多在确认股东地位和身份方面下功夫，一旦认定股东身份，则应注册登记部门应在程序上合法配合股东收回公司控制权，以尽量避免损失扩大。
2. 建议法院在审理公司诉讼中引入禁令机制。我们接触过许多离岸公司，参与过英属维尔京群岛注册公司股权纠纷诉讼，英国式法庭审理十分灵活，双方在质证方面，不存在争议的证据，即使是跨境取得，法庭仍可采纳。在国外法律查明方面，各方可通过提供境外专家和律师意见，再由各方对相对方专家和律师意见进行评论、辩论，通过这些程序法官进行判定。在及时制止可能引起损害当事人合法权益的行为方面，通过申请人交付保证金方式，下发禁令。由于违反禁令涉及刑事责任，原告境外所申请禁令到达中国境内，纠纷相对方依然能遵守行事。禁令十分快速、见效，充分体现了法律和执法的威严。而在我国诉讼中，证据在起诉阶段就强行进行公证或公、认证，否则不予立案，而境外公、认证一般在一个月左右，无疑大大地拖延了诉讼时间，这就丧失迅速对权利主张一方合法权益进行有效保护的有利时机，同时也丧失了法律和执法的严肃性和威严性。
本人认为，要完善我国公司立法，可通过作为立法与审判桥梁的司法解释和各地方根据实际情况对本地政府操作程序进行修订完善并公布于官网，并对执法人员进行统一培训和考评，使投资者和管理者的风险和责任具有可预测性，将勤勉义务的司法审查标准予以细化，增强立法的可操作性，以完善我国投资环境。
上海富石律师事务所
最高人民检察院关于加强检察机关领导班子思想政治建设的实施意见
最高人民检察院
关于加强检察机关领导班子思想政治建设的实施意见
思想政治素质是领导干部素质的灵魂，加强领导班子思想政治建设是提高领导班子和领导干部素质的根本途径。为深入贯彻落实党的十七大精神，全面贯彻落实科学发展观，真正把各级人民检察院领导班子建设成为贯彻党的路线方针政策、忠实履行宪法和法律赋予的神圣职责、善于领导检察工作科学发展的坚强领导集体，根据中央关于加强领导班子思想政治建设的要求和部署，针对检察机关领导班子思想政治建设面临的新情况、新问题，现就加强检察机关领导班子思想政治建设，提出以下意见:
一、大力加强理论武装，坚定理想信念，切实增强领导班子贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性
始终坚持把理论武装放在思想政治建设的首要位置，自觉用中国特色社会主义理论体系武装头脑、指导实践、推动工作。
(一)坚持不懈地开展理想信念教育。要把理想信念教育贯穿于领导班子思想政治建设的始终，每届任期内至少要开展一次以理想信念为主题的集中教育活动，认真学习掌握中国特色社会主义理论体系，不断提高政治敏锐性和鉴别力，进一步坚定共产主义远大理想和中国特色社会主义共同理想，增强做中国特色社会主义事业建设者、捍卫者和社会公平正义守护者的自觉性，牢固树立正确的世界观、人生观、价值观，坚持立检为公，执法为民。
(二)深入学习实践科学发展观。按照中央的部署，深入开展学习实践科学发展观活动，认真学习中央领导同志有关科学发展观的重要论述和学习文件选编，深刻把握科学发展观的重大意义、科学内涵、精神实质和根本要求，紧密联系本单位工作实际，着力转变不符合科学发展的思想观念，提高领导科学发展的能力素质，创新有利于科学发展的体制机制，坚定不移地走科学发展道路。
(三)大力开展社会主义法治理念和人民性教育。结合检察机关的特点，建立健全社会主义法治理念教育长效工作机制，深入推进人民性教育，确保教育制度化、规范化，始终坚持用社会主义法治理念指导检察工作，始终坚持人民利益高于一切，努力创造符合党和人民要求，经得起人民、实践、历史检验的业绩。
(四)坚持和改进党组中心组学习制度。每年要制定年度学习计划，明确学习要求，保证学习时间。党组中心组年度集体学习研讨时间不得少于12天，每月安排一次集体学习研讨，每次确定一个重点题目，集中学习中央的重大战略部署。结合实际工作和重点难点问题，在深入调查研究的基础上，提出解决问题的思路和对策，切实做到研讨一个专题、推动一项工作。
(五)加强督促检查，保证学习效果。上级检察院要加强对下级检察院党组中心组学习情况的检查督促，组织交流学习体会，通报学习情况。下级检察院党组中心组每年一月底前要向上级检察院主管部门报告上一年度学习情况。要积极配合地方党委组织部门落实领导干部述学评学制度和政治理论任职考试制度，把理论学习情况作为干部考核和选拔任用的重要内容和依据。
二、进一步解放思想、开拓创新，切实提高领导科学发展的能力
紧紧围绕服务经济社会科学发展、促进检察工作自身科学发展，切实提高各级领导班子和领导干部领导和服务科学发展的能力和水平。
(六)进一步解放思想，增强改革创新意识。主动适应世情、国情、党情的发展变化，着力破除阻碍科学发展的思想观念，敢于直面矛盾，勇于破解难题。要加强对形势和任务的宏观战略研究，引导各级领导干部开阔眼界、开阔思路，不断解放思想，不断革新图强。
(七)开展多层次、多渠道、高质量的素能培训。结合新一轮大规模培训干部工作，不断创新培训方法，增强培训的针对性和实效性，着力提高领导班子和领导干部领导、服务科学发展的能力，正确履行法律监督职责的能力，驾驭复杂局面、应对突发事件和做好群众工作的能力。
(八)注重在丰富生动的实践中培养锻炼干部。进一步加大上下级检察院、东西部地区检察院、检察机关和地方党政部门之间互派干部挂职锻炼工作的力度，注重多岗位培养锻炼干部，使干部通过不同环境、不同岗位的历练，丰富阅历、积累经验。特别要有意识地把一批有发展潜力的干部放到关键岗位、艰苦环境和处理重大事件的第一线锤炼、增长才干。
三、坚持和完善民主集中制，切实增强领导班子的整体效能
严肃党内政治生活，坚持和完善民主集中制，增强党内生活的思想性、政治性和原则性，增强领导班子的凝聚力和战斗力。
(九)严格执行民主集中制。进一步健全集体领导和个人分工负责相结合的制度，按照“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定”的原则，完善领导班子议事决策规则，凡属重要工作部署、重大项目安排、大额资金使用以及干部任免等重大问题，都要在集体充分酝酿讨论的基础上作出决定，绝不允许个人或少数人说了算。领导班子成员既要按照组织分工，认真履行职责，又要积极主动地参与集体领导，充分发挥领导班子的整体效能。
(十)切实提高民主生活会的质量。各级检察院党组要严格执行关于开好民主生活会的有关规定，会前要认真准备，会中要认真组织，会后要认真整改。上级检察院要派员列席下级检察院党组民主生活会，充分发挥指导和监督作用。要对民主生活会质量组织测评，既对领导班子征求意见、查找问题、开展批评与自我批评、落实整改措施等总体情况进行测评，又对班子成员述职述廉、自我剖析、开展批评的情况进行测评。对经测评质量不高的生活会要提出批评意见，并责成其重开。
(十一)建立健全领导责任机制和总结反思机制。领导班子成员要敢于迎接挑战，敢于面对困难，敢于承担责任，出现矛盾和问题，能够及时深入一线、靠前指挥，在攻坚克难中提高开拓创新能力。完成重大工作任务特别是处置重大突发事件后，要及时进行总结，针对暴露出的问题完善工作程序和规范，把成功做法转化为制度。
(十二)建立务虚研究制度。每年要组织领导班子成员和内设机构负责人至少召开一次务虚研究会，对事关检察事业长远发展和检察工作中的重大问题作战略性、前瞻性研究和讨论，引导领导干部居安思危，常怀远虑，开阔思路，开拓进取。
四、不断改革和完善干部人事制度，切实形成正确的用人导向
坚持德才兼备、以德为先，树立注重品行、科学发展、崇尚实干、重视基层、鼓励创新、群众公认的用人导向，不断提高选人用人公信度，提高广大党员干部群众对干部选拔任用工作的满意度。
(十三)进一步扩大民主，提高选人用人公信度。坚持民主、公开、竞争、择优的方针，进一步扩大干部工作参与人员范围。建立干部初始提名情况和推荐、测评结果在领导班子内部公开制度，干部任用的初始提名，包括酝酿提名、推荐提名、个人提名情况，以及民主推荐、民主测评结果都要向班子所有成员公开，接受班子成员的内部监督，坚决防止和纠正选人用人上的不正之风。
(十四)逐步推行任用干部票决制。党组在讨论决定任用干部时，实行无记名投票，按照少数服从多数原则形成任用决定。首先在重要岗位干部任免、相对集中任免干部时试行此项制度。
(十五)建立定期开展选人用人满意度调查制度。围绕领导班子和领导干部是否严格执行党政领导干部选拔任用工作条例，是否能够坚持正确的用人标准、树立正确的用人导向、形成良好的用人风气，是否真正把政治上靠得住、工作上有本事、作风上过得硬、干部群众信得过的干部选拔上来等内容，在干部群众中开展选人用人满意度调查，并将调查结果作为考核领导班子思想政治建设成效和工作实绩的一项重要指标。
(十六)建立健全符合科学发展观的领导班子和领导干部综合考评体系。结合检察机关实际，研究制定符合科学发展观、符合检察工作特点的领导班子和领导干部综合考评办法，规范考核程序、考核内容、考核标准，客观公正地评价干部，尤其要高度重视在关键时刻、危急关头、涉及个人利益问题上和办理案件中考察识别干部。
五、大力弘扬为民务实清廉的作风，切实密切同人民群众、同基层检察干警的联系
牢固群众观念和宗旨意识，大力加强作风建设，关注群众要求，倾听基层呼声，真正做到为民、务实、清廉。
(十七)建立领导干部蹲点调研制度。大兴求真务实之风。地市级以上检察院领导班子成员都要选择相应的基层检察院建立联系点，每年要到联系点蹲点调研，帮助解决实际困难和问题，面对面地指导工作。通过蹲点调研，每个班子成员至少每年应亲自动手撰写一篇有情况、有分析、有对策的调研报告。
(十八)建立领导干部下访制度。领导干部要经常深入基层、深入群众，及时了解情况、发现问题，变群众上访为领导干部下访，努力把矛盾和纠纷消化在萌芽状态、解决在基层。
(十九)进一步完善和加强对领导干部的监督制度。坚持和完善巡视制度，推行下级检察院检察长向上级检察院述职制度，落实领导干部重大事项报告制度，加强对领导干部的管理监督，促进领导干部严格自律，依法履职，树立良好形象。
(二十)健全和落实谈心谈话制度。建立班子内部谈心制度，主要负责同志每年至少与班子成员谈心一次，班子成员也要相互谈心。建立上级与下级谈话制度，上级检察院主要负责同志与下级检察院正职谈话每届至少一次，院领导与所分管部门的主要负责同志谈话每年至少一次，与所分管部门班子成员谈话每届至少一次，切实把深入细致的思想政治工作贯穿到日常的干部教育管理中。建立健全提醒谈话制度，在干部职务变动、接到群众反映、班子出现不团结苗头等问题时，要指定专人及时谈话，加以提醒，把问题解决在萌芽状态。
六、加强组织领导，切实保证思想政治建设取得实效
领导班子思想政治建设是一项事关检察事业长远发展的重大战略任务，必须高度重视，长抓不懈。
(二十一)建立工作责任制。要把领导班子思想政治建设列入党组的重要议事日程，作为党建工作的重要内容抓紧抓好。主要领导要履行第一责任人的责任，班子其他成员要各负其责，抓好分管部门领导班子的思想政治建设，组织人事部门要在党组的领导下充分发挥职能作用，努力形成领导负责、齐抓共管、协调配合、相互联动的良好工作格局。
(二十二)抓好工作落实。要定期分析领导班子思想政治建设的情况，针对存在的突出问题，及时研究提出解决问题、推动工作的办法。结合不同层次、不同类型领导班子的特点，加强分类指导。积极创新载体，定期开展领导班子思想政治建设主题实践活动。坚持把思想政治建设成效作为领导班子和领导干部考核考察的重要内容，加大督促检查力度，确保思想政治建设的各项任务和措施落到实处，取得实效。
