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计算机犯罪的犯罪构成要件分析

?沈亚萍


计算机犯罪并非新事物，早在二十世纪四十年代，最早应用计算机的军事和科学工程领域就开始出现计算机进行犯罪的活动，只是较为罕见，未能引起人们的重视和注意。到七十年代中后期计算机在全球开始普及，随着操作系统简化、人机对话功能的增强，越来越多的人开始使用、掌握计算机，特别是进入九十年代以后，计算机的应用领域扩展至银行、保险、航空、证券、商务等领域，计算机犯罪呈滋生蔓延趋势。

所谓计算机犯罪是指行为人利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据和程序）安全和其他严重危害社会的犯罪行为。本文就计算机犯罪的犯罪构成要件进行剖析，以便更好的认清计算机犯罪。

一、 计算机犯罪的主体。

犯罪主体是达到法定责任年龄，能承担刑事责任能力的人。目前对计算机犯罪主体的认识众说纷纭，有的认为是特殊主体即“白领犯罪”，有的认为是一般主体，还有的认为是两者兼有。笔者对最后的观点持认同态度。计算机犯罪主体有一般主体和特殊主体构成。

计算机犯罪的一般主体，就是指达到法定责任年龄，具有刑事责任能力，实施计算机犯罪行为的人（包括自然人和法人）。计算机在计算机犯罪中一方面是作为不可或缺的犯罪工具即利用计算机操作实施犯罪，另一方面，计算机信息系统又成为罪犯的攻击对象，即计算机成为“受害者”。因此，笔者将计算机犯罪的定义为：“行为人利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据和程序）安全和其他严重危害社会的犯罪行为。”无论将计算机信息系统（包括内存数据和程序）安全为攻击对象的犯罪还是以计算机为犯罪工具的计算机犯罪，犯罪主体并不都是特殊主体。因为大多计算机犯罪离不开两种方法：直接法和间接法。即或是行为人直接把计算机作为犯罪工具实施犯罪，实施这种犯罪行为的人当然要相当的计算机专业知识，故其犯罪主体只能是特殊主体；或是行为人通过中间人利用计算机实施的侵害计算机信息系统或其他严重危害社会的犯罪。其犯罪主体可以是一般主体。因为存在一种可能是——中间人是具备计算机专业知识的人，但是并不知道自己的行为给犯罪分子钻了空子。

同时，计算机犯罪主体也包括特殊主体。计算机犯罪是一种新型犯罪，具有不同于其他普通刑事犯罪的特点，尤其是它明显地带有智能性。不论是以计算机信息系统为犯罪工具还是犯罪对象，其犯罪主体大多具备计算机专业知识，或者通过具备计算机专业知识的人员（具备计算机专业知识的人员在不知道自己的行为被他人利用时）才能实施。不可避免的，其犯罪主体有一部分是特殊主体。即 “具有一定的计算机专业知识，从事计算机信息系统操作、管理、维修以及其它有关人员”。 将“掌握计算机专业技术知识”作为认定计算机犯罪的特殊主体，有利于我国刑法理论进一步完善。从我国计算机犯罪的实践来看，金融系统的很多计算机罪犯是内部人员，对计算机信息构成威胁、破坏、入侵的“黑客”在计算机技术领域中也都是佼佼者。因此笔者认为强调计算机犯罪主体的复杂性很有必要。

根据97年刑法第十七条第二款的规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的，应当负刑事责任。这也就是说，凡未满十六岁的人，只要不是进行以上八类罪的就不用承担刑事责任。我国宪法之所以这么规定，一方面是考虑到未满十六岁的人对行为的社会危害性的辨别力不是很强，另一方面是考虑到这些人所进行的一般犯罪的社会危害性都不是很大，因此对他们进行的一般犯罪都免除处罚。但笔者从已有的计算机犯罪案例来看，进行计算机犯罪的，有很大一部分是少年儿童，比如“少年黑客”，他们中绝大多数都未满十六岁。那么如何对待未成年人实施的这类行为呢？这将是我们所面临的新的问题。依据现有刑法，我们不能要求实施计算机侵害行为且对社会造成严重危害的青少年承担刑事责任，因为“法无明文不为罪”。但是在计算机犯罪中，只要他能够进行这类犯罪，无论是成年人还是未成年人，他们对社会所造成的危害都相差无远。作为一名能够进行计算机犯罪的行为人，虽然他的年纪可能不大，但是他的关于计算机的知识水平都在相当的程度之上，他的能力都比较强，哪怕是未成年人。怎样对待他们的行为将是我们必须面对和解决的棘手问题。

二、 计算机犯罪的客体。

刑法理论认为：犯罪客体是指犯罪行为所侵害的又为我国刑法所保护的社会关系。计算机犯罪的跨国性、广范围、犯罪结果的潜在性和隐蔽性等特点都使得计算机犯罪侵犯的客体变得复杂，社会危害性增大。计算机犯罪的客体是指计算机犯罪所侵害的，为我国刑法所保护的社会关系。由于计算机犯罪是以犯罪的手段和对象，不是以犯罪的同类客体为标准而划分的犯罪类型，因此计算机犯罪侵害的客体具有多样性。虽然我国刑法将计算机犯罪列入妨害社会管理秩序罪一章，但其侵害的客体不限于社会管理秩序，也涉及公共安全、公私财产所有权、国防利益等。计算机犯罪它一方面对计算机系统的管理秩序造成严重破坏，另一方面也往往会直接严重危害到其他社会利益。具体分析，计算机犯罪侵犯的是复杂客体，即计算机犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为。比如在非法侵入计算机系统犯罪中，一方面侵犯了计算机系统所有人的排他性的权益，如所有权、使用权和处置权，另一方面又扰乱、侵害甚至破坏了国家计算机信息管理秩序，同时还有可能对受害的计算机系统当中数据所涉及的第三人的权益造成危害。进行计算机犯罪，必然要违反国家的管理规定，从而破坏这种管理秩序。这是计算机犯罪在犯罪客体方面的显著特征。

三、计算机犯罪主观方面

刑法认为：犯罪主观方面是指行为人实施犯罪时，对其实施的严重危害社会的行为极其造成的危害结果所持的心理态度。主要有犯罪故意和过失之分，其他的比如犯罪动机、犯罪目的等也是较为重要的因素。

计算机犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏或其他严重危害社会的结果，他对此持希望或放任态度。计算机犯罪中的过失则表现为行为人应当预见到自己行为可能会发生破坏系统数据的后果或其他严重危害社会的结果，但是由于疏忽大意而没有预见，或是行为人已经预见到这种后果但轻信能够避免这种后果而导致系统数据的破坏。所谓明知，是指行为人在表现出来的认知水平上他所应该知道自己的行为会产生什么样的后果。只有行为人确实知道行为的后果才构成故意。计算机犯罪中对犯罪后果的预见应该区别于一般犯罪。在计算机犯罪中，并不需要行为人对其行为的后果有很清楚的认识。只要行为人作为一个合理的小心的计算机系统使用者应当知道自己不被允许作某些行为，知道这些行为具有对数据进行破坏的可能，那么就可以认为行为人对其行为的后果有预见。而并不需要行为人对其操作具体会引起社会多大的危害、对计算机信息系统有多大的改变有清楚的认识。我们常常对看到，实际生活中有些人由于计算机知识缺乏，错误操作计算机而引起系统数据的破坏，但是这并不是行为人主观上希望发生的。这种行为我们认为同样也是出于故意。

计算机犯罪的主观要件中犯罪目的和犯罪动机也是我们判断罪与非罪、此罪与彼罪的重要因素。从计算机犯罪的目的和动机来说，无论犯罪人的主观动机如何，只要其存在着犯罪的故意，就必然要以侵害计算机系统内部的数据为目的，虽然犯罪人同时还可能具有其他的犯罪目的。因此，特定的犯罪目的是计算机犯罪构成的特别要件，这也是区分计算机犯罪同其他犯罪的标志。

但由于计算机犯罪的复杂性和我国相关法律法规的相对滞后性，对计算机犯罪的主观要件很难断定。实际中，许多计算机罪犯是向自己智力的挑战，对自己知识水平的检测或是为了寻求刺激或是为了维护自己的软件产品，打击盗版而使用计算机病毒，如“巴基斯坦病毒”就是典型的一例。如何断定是不是计算机犯罪，笔者认为应该要具体分析行为人的情况，比如行为人的知识水平、行为人是否尽了谨慎使用计算机系统的义务、行为人对其行为导致的危害后果的态度和行为人是否严格遵守有关计算机系统使用的规章制度等来把握计算机犯罪的主观要件。

四、计算机犯罪的客观方面

刑法原理认为：犯罪客观方面是指行为人实施了什么样的行为，侵害的结果怎样，以及行为和结果之间的因果关系。计算机犯罪的客观方面是指刑法规定的，犯罪活动表现在外部的各种事实。其内容包括：犯罪行为、犯罪对象、危害结果，以及实施犯罪行为的时间、地点和方法等。在计算机犯罪中，绝大多数危害行为都是作为，即行为通过完成一定的行为，从而使得危害后果发生。也有一部分是不作为，如行为人担负有排除计算机系统危险的义务，但行为人拒不履行这种义务的行为至使危害结果发生的。从犯罪构成的客观方面来看，计算机犯罪是单一危害行为，即只要行为人进行了威胁或破坏计算机系统内部的数据的行为或其他严重危害社会的行为，就可以构成计算机犯罪。与常规的犯罪相比，计算机犯罪在客观方面具有犯罪形式的极大隐蔽性、犯罪手段的多样性和危害结果的严重性特点。在计算机犯罪的客观方面，值得强调的是：第一，关于计算机犯罪的犯罪对象。计算机犯罪的犯罪对象是计算机犯罪所直接指向的对象。许多计算机犯罪以信息系统作为犯罪对象。该行为必然要侵害计算机系统内部的数据，这种侵害可能是直接地破坏数据，也可能是间接地威胁数据的安全性和完整性，这就必然要侵害计算机系统所有人对系统内部数据的所有权和其他权益。有些数据可能是具有价值的程序和资料，也可能是以数据形式存在的财产例如电子货币。同时计算机犯罪的犯罪对象又有很多不确定的因素。一方面，计算机犯罪随着罪犯的犯罪手段和犯罪技术的不断提高而出现出日新月异之趋势，所以它侵害的对象也不能一言以蔽之；另一方面，计算机犯罪侵害客体的复杂性、犯罪的跨国际性和隐蔽性必然导致对象的复杂性。这些必然的会对我们传统的法律法规造成很大的冲击。所以，笔者在定义中强调计算机犯罪是“利用计算机操作所实施的其他严重危害社会的犯罪行为”。也就是侵犯计算机信息系统只是计算机犯罪中的一部分。第二，关于计算机犯罪的犯罪工具问题。笔者认为计算机犯罪的工具具有唯一性和依赖性，换言之，真正意义上的计算机犯罪，计算机是实施该犯罪的唯一工具，同时，也只能利用计算机操作实施，通过其他工具不可能实施此类犯罪或顺利达到犯罪的目的并进而构成计算机犯罪。所以笔者在计算机犯罪的定义中强调计算机犯罪是“利用计算机操作”来实施的。计算机作为计算机犯罪的工具有“不可或缺性”，以免定义的外延太大。　

基于以上剖析，笔者认为，由于不能正确把握计算机犯罪的犯罪构成，尤其是犯罪客观方面和客体，使得理论界对计算机犯罪的界定众说纷纭。目前较为流行的折衷型观点将计算机犯罪定义为针对计算机或者以计算机作为工具的犯罪。这一定义虽然认识到计算机本身在犯罪中的重要地位，但它将计算机的犯罪工具作用与犯罪对象人为地割裂开来，从而使计算机犯罪于无所不包。因此，真正意义上的计算机犯罪应该是指行为人利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据和程序）安全和其他严重危害社会的犯罪行为。实际上我国新刑法典及有关计算机安全的法规所规定的计算机犯罪类型的打击重点也在于此。


?????司法解?(二)解???析总评

何宁湘律师


特点
　　最高人民法院负责人称，劳动争议司法解释（二）具有“一是便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定，促进依法维权。二是便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度，促进司法公正。三是有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革，促进其建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度。四是有利于建立稳定和谐的劳动关系，促进社会主义和谐社会的建设。”意义。[1]
　　实际上，本次司法解释主要解决两个问题：一、长期以来理论界、实务界对《劳动法》不足作了可能的填补、对法律理论上的争论作了有限确定。二、规定了可直接民事诉讼方式来“解决”长期困扰政府、民工的拖欠工资问题。

　　有关问题
　　一、“立法”的合法性
　　黄松有指出，最高法院根据宪法和法律赋予的职责，通过制定劳动争议司法解释，对劳动争议案件适用法律过程中遇到的问题予以明确，旨在使原则和抽象的法律条文具体化，更具有可操作性，使之成为劳动争议司法保护的依据和标准。司法解释的适用过程，亦是实现其社会功能和价值的过程，效果如何，仰赖于对司法解释制定背景、宗旨以及条文原意的正确理解和对实践操作的精准把握。[2]
　　这是一老生常谈，司法解释具有“立法”性原本是违法的，但理论界、实务界对这一问题却长期各持己见，对于本次司法解释也不例外，只是还未全面开战，黄松有先讲了，可见它仍是个无法回避的现实问题。长期以来，由于政策、落后观念的影响，立法及法律修订始终滞后，我国始终无法摆脱重实用轻违法，司法解释大于法律的适用效力的现实与困境。
　　劳动争议司法解释（二）的出台的时机并不理想，一是与现行《劳动法》存在一些冲突，或许与今后的劳动法修订版冲突更大；二是仍不能解决劳动争议过程中的很多实际问题；三是，与其他现行部门法如《民法通则》、《民事诉讼法》以及今后的新法，如《劳动合同法》、《劳动人事争议仲裁法》都可能存在严重的冲突。

　　二、仲裁申请期限与诉讼时效
　　1、期限
　　劳动争议司法解释（二）将《劳动法》第82条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”中的“六十日内”确定为“期限”，即当事人申请劳动仲裁的期限，而未使用“仲裁时效”这类用语。
　　期限，是指民事法律关系发生、变更和终止的时间，分为期间和期日。期限，是一种民事法律事实。可以由法律规定，也可以由人民法院裁判确定，还可以由法律关系的双方当事人约定。《劳动法》第82条规定的“六十日内”是期限，它属于时效法律制度范畴，但没有“诉讼时效”之时效的概念与含意。时效法律制度、诉讼时效制度都必须由法律作出规定，而期限以及期限的相关可以由司法解释作出规定。
　　2、期间
　　期间，是指从一个时间的某一特定的点到另一特定的点所经过的时间。期间属于法律事实中的事件，是民事权利的行使期间和民事义务的履行期间，是民事法律关系产生、变更和终止的根据。
　　“劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是六十日，本意是为了促使劳动争议尽快得到解决，使企业的正常生产秩序及时得到恢复，劳动者的合法权益尽快得到保护，生活秩序尽快得到安定，本意是积极的。但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑，一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷，使劳动关系尽快得到和谐稳定，另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时，从而丧失了仲裁的机会。实践中，更有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的弱势地位，主张欠发工资、欠交社会保险费超过六十日申请仲裁期限的就不再支付，导致劳动者投诉无门，社会矛盾激化。[1]”为了防止长期拖欠工资和恶意欠薪，妄图借60日仲裁申请期限消灭债权，将“六十日内”确定为“仲裁申请期限”而非“仲裁时效”，这样就有了司法解释作出实践规定的可能，况且，《劳动法》以及其他法律没有规定劳动争议案件的诉讼时效，也未规定“仲裁时效”，也就没有将“六十日内”确定为“仲裁时效”的法律依据。

　　三、“六十日”期限的适用
　　劳动争议司法解释（二）首先确定，至少可理解部分界定“劳动争议发生之日”，这不但在审判实践中非常有用，对《劳动法》规定的“六十日内”期限的确定也是至关重要的，没有它就没有期限的起算日，没有起算日，期限或期间将无任何意义，因此劳动争议司法解释（二）抓住了根本。
　　确定了“劳动争议发生之日”后，劳动争议司法解释（二）将劳动争议案件（包括仲裁案件与诉讼案件）划分三类对期限的适用：1、适用期限，即受《劳动法》规定的“六十日内”仲裁申请期限；2、不适用此期限，即不受“六十日”期限的限制。第2条规定的持续拖欠工资不得以超过60日申请仲裁期限抗辩拒付。3、适用诉讼时效，即按普通民事诉讼案件直接向人民法院起诉的劳动争议案件，适用《民法通则》对诉讼时效的规定。
　　劳动争议仲裁申请期限的中止、中断。劳动争议司法解释（二）第12条、第13条确定了申请仲裁期限中断和中止的制度，即：当事人能够证明在申请仲裁期间内因为不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利的；(二)向有关部门请求权利救济的；(三)对方当事人同意履行义务的。关于期限的中止与中断，实际是《劳动法》有规定，只是劳动争议司法解释（二）表述更加具体与准确罢了。关于仲裁申请期限的中止与中断，理论界与实务界长期争辩不止，劳动争议司法解释（二）的规定终于使其有个结果。不同的是，关于处理劳动争议过程中是否存在中断与中止的争辩是基于“诉讼时效”而演变的“仲裁时效”，争辩反方观点，认为劳动争议存在中止、中断是依据通过“同属于消灭时效”来完成的，而正方是依据时效法律制度需要法律规定，劳动争议仲裁时效不等于诉讼时效来反驳的。
　　劳动争议司法解释（二）是对期限作出的中止与中断规定，将“诉讼时效”为理论基础讨论“仲裁时效”的误区抛弃，原本现行劳动法与相关法律也就没有“仲裁时效”的规定。对于期限而言，可由法律规定，可由人民法院裁判确定，还可以由法律关系的双方当事人约定为基础，现在以司法解释对其中止、中断，不但仅符合审判实践、劳动争议仲裁的实际，也能更好地保护劳动者的权益，且也不违反法律规定。劳动争议司法解释（二）第12条规定的“中止”与原劳动法、劳动部的相关解释、规范是一致的，只是将原《企业劳动争议处理条例》“当事人因不可抗力或者有其它正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的”改为了“因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁”，即“其它正当理由”改成了“其他客观原因”，初看似乎没有太本质的差别，但这里有着本质的区别，“客观原因”是实际存在或发生的事件、事实，而不是当事人所发表的抽象主张，即“理由”是人为的，“客观原因”不是人为的，这样审判实践中便于把握、认定。因此司法解释要严密些、公平些、合理些。

　　四、其他
　　1、可直接起诉案件：
　　(1)、维权成本。劳动争议司法解释（二）第3条规定，执有工资欠条的，可以按普通民事案件直接向人民法院起诉。该条的规定，在保护劳动者的同时，也增加了劳动者的诉讼成本。依原规定，工资纠纷是劳动争议，向人民法院起诉的成本是50元，而普通民事案件的收费则高于这相标准。如果发生巨额工资纠纷（笔者曾代理了一起标的为2百多万的工资纠纷），仅诉讼费用就会成为劳动者维权的最大障碍。
　　(2)、程序适用。劳动争议司法解释（二）第3条规定的直接起诉，意味着，它是一件民事债权债务问题，而不是劳动争议纠纷案件，否则人民法院就不能直接受理。回去过头来看，这样的案件能否按劳动争议案件处理呢？司法解释没有规定，一般情形下是完全可以依现行劳动争议处理的模式，即仲裁——诉讼来进行解决，劳动者应当意识到这条规定并未排斥劳动者通过向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁追索工资的权利和途径，劳动者应当选择对自己最为方便、最为经济和最为迅捷的一种来实现自己的权利。但如果选择仲裁并启动程序后，显然不应当再选择直接起诉的方式，这点司法解释未作出具体规定。
　　(3)、劳动者还应当注意到新“途径”所设定的前提条件，即首先是必须持有用人单位的工资欠条作为证据，其次是诉讼请求不涉及劳动关系其他争议。要达到第一项要求，对于进城务工的农民工就有些勉为其难了，因为大部分欠薪的用人单位是不给劳动者出具“工资欠条”的，这在劳动争议司法解释（二）颁布实施后情形更会如此；而劳动诉求仅限于第二项要求也难免“削足适履”，因为连工资都敢拖欠，遑论劳动者的社会保险等诸多权利。
　　2、不受60天期限限制的案件：
　　劳动争议司法解释（二）第2条　拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。
　　对于“拖欠工资”，实际中大致有：(1)持续拖欠；(2)非持续但长期拖欠；(3)短期拖欠等主要三种情形，这里应当包括这些情形，凡拖欠劳动者工资的都在此条调整范围内。本条规定的不受60天期限限制的条件：(1)只能是拖欠工资；(2)劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续。如果说，劳动者要想在离开某企业前必须将企业拖欠的工资讨回，否则，一但离开企业提起仲裁申请就有60天的限制。
　　







　　
　　参考文献
　　[1] 最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》答记者问　　
[2] 总工会座谈劳动争议案司解(二)----黄松有张鸣起发表讲话