马尧海副教授案若干问题的思考
谭启刚
南京一副教授组织“换妻案”4月7日上午9时在秦淮区法院开庭审理。检方以“聚众淫乱罪”对22名多次参与换偶活动的男女提起公诉。
在本案中，现年53岁的马尧海教授曾参与18次换妻活动，检方以马荛海教授为第一被告，并被定性为“聚众淫乱罪的组织者”。对此，马尧海教授表示：“婚姻是碗白开水，不愿喝的也得喝；交换(配偶)是杯美酒，愿喝的就喝，不想喝的就别喝”。“我没有想到这是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次听说聚众淫乱罪这个罪名”，同时还认为，这是夫妇自己的事，自己的身体、自己支配，没有任何人强迫别人。自己不构成犯罪。
因此，笔者将从几个方面对本案的若干问题进行思考：
一、“聚众淫乱罪”的定义
我国《刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。
根据前最高人民法院肖扬主编的《中国新刑法学》中关于聚众淫乱罪的概念表述为：指为聚众自愿进行淫乱活动或多次参加聚众淫乱活动的行为。其侵害的客体为社会公共秩序和社会风化，解析为男女在一起进行淫乱活动，无视社会善良的风俗习惯习尚，严重地伤害周围群众的道德感，败坏了社会风气，造成了严重的精神污染，是一种藐视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。①
二、马尧海教授等人是否符合聚众淫乱罪的探讨
从上述关于该罪相关感念中，马尧海教授曾参加18次的换妻活动，并与多名人员一共参与，在构成要件的人数方面是毋庸置疑的。
但有两个问题是值得探讨的：
1、无视社会善良的风俗习惯习尚的标准。对于此，目前国家没有对社会善良风俗进行一个系统性的规定或总结。那什么情况下，才是无视社会善良风俗呢？是以原始社会中的大杂居呢？还是中国传统以来的儒家道德思想呢？还是以目前全国人民进行一个社会调查，总结一个作为定性定量的标准呢？显然，对于无视社会善良风俗中的“社会善良风俗”没有一定的特定标准。
2、侵害社会公共秩序，严重地伤害周围群众道德感的界定。假如马尧海教授以及相关参与的人员在非公开场合下，发生的多人性行为，是否能侵害到社会公共秩序呢？有部分人士认为“聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众人淫乱的行为，并且是首要分子或多次参加的，就构成犯罪，而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所”②。但我想强调一个观点，马尧海教授等人并非在公共场所公然进行多人性行为，而是在自己住所或特定的隐蔽场合进行，这样，公众除非是在偷窥的情况下，是没有可能得知他们在进行类似的行为的。当然，假如马尧海教授等人公然的进行，或者在闹市中酒店拉开了窗帘或打开房门，又或者众人在进行性行为时候发生的淫乱噪音过大，明显让周围的人群受影响的。除此以外的情形，我认为根本不能侵害到社会公共秩序和严重的伤害周围群众的道德感。马尧海教授等人的行为根本没有侵害到聚众淫乱罪的犯罪客体，从而，也不应该构成犯罪。
三、聚众淫乱罪是否有存在的必要的探讨与建议
在本案起诉之前，中国社会科学院社会学所研究员李银河教授在两会时期，通过其认识的全国人大代表和政协委员提交了《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，其中关于“在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利③”以及“不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。④ ”的两个观点我个人表示认同。在洛克《政府论》中：“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。⑤”以及美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释：“人人生而平等，他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。我想强调的观点是性权利作为人权中的一部分，应当属于国家和法律保护的范畴。虽然，个人的权力是需要受到国家和社会的控制，就好像法国思想家卢梭所提出的“社会契约论”中，每一个人让出一部分权力，然后组成一个国家，其权利的范围应当受到国家的制约。但是，只能是行为人过份滥用自己的权利的时候，造成对社会的严重危害结果，国家才应当进行干预。在本案中，马尧海教授等人在私人住所中或其他行为人在非公开的隐蔽地方进行多人的性行为，是应当受到保护的。
而在本案发生后，80后律师方文斌《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》中“试想一下该罪被取消的后果吧。某一天，大街上，广场上，公交车上，球场上，硕大无比的房间内等等或公共的或私人的场所，几十人，几百人，几千人，几万人或是更多的人，像吃饭那样正常不过地和自己的爱人别人的爱人发生性关系，遇到不解之人充满疑惑，则理直气壮告诉他：“我们是合法的！”请问，这样的社会，还是一个人类社会？！⑥”。的部分观点我也非常认同。因为众多的人在公众场合进行性交活动，是明显侵害公众社会秩序的，这个毋庸置疑，但与本案的实际情况有所差异，所以不能论为一谈。
公民的性权利是需要受到保护，但因为性权利而导致危害社会秩序的行为也要严惩，因为不能为了捍卫自身的权利而损害别人的利益。
在此，建议国家立法机关和司法机关应当尽早对聚众淫乱罪进行解释和界定，或立法机关对该罪名重新修改，定为：“公众淫乱罪”。规定2人或以上在公众场合进行性交活动，并且该公众场合是在正常运行且他人明显能发现行为人的公众淫乱行为的，并且导致现场的全部或较多人产生不安的，构成该罪。视其危害情况进行定罪量；在非公开场所进行的多人性行为，没有造成严重危害结果或对社会秩序、周围民众造成影响、不安的，不构成犯罪。
这样一来，既可以对性权利进行保护，也可以防止因为性权利的过于自由，而导致社会秩序和“社会善良风俗”受到侵害。
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① 肖扬主编，《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，第550页；
② 方文斌，《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》，百姓呼声，http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612；
③ 李银河，《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0；
④ 同上；
赣州市人民政府关于大力发展职业教育的决定
江西省赣州市人民政府
赣州市人民政府关于大力发展职业教育的决定
2005.01.06 赣州市人民政府
赣州市人民政府关于大力发展职业教育的决定
赣市府发[2005]2号
各县（市、区）人民政府，赣州经济技术开发区管委会，市政府各部门，市属、驻市各单位：
为贯彻落实《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》（国发[2002]16号）和全国、全省职业教育工作会议精神，加快我市职业教育改革和发展的步伐，适应经济建设和社会发展对各类人才和高素质劳动者的需求，特作出如下决定：
一、充分认识职业教育的重要地位，明确职业教育改革和发展的目标任务
1、职业教育是教育事业的重要组成部分，是促进经济、社会发展和劳动就业的重要途径。面对实现江西在中部崛起的新形势，要实施“对接长珠闽，建设新赣州”的战略，加快我市工业化、城镇化和农业产业化的进程，全面建设小康社会，必须重视发展职业教育。各县（市、区）、各部门务必从现代化建设全局和战略的高度，充分认识大力发展职业教育的重要性，确立职业教育在我市经济建设和社会发展中的重要地位，采取切实措施，加快职业教育的发展步伐。
2、到2007年，我市职业教育改革和发展的目标任务是：
——积极发展高等职业教育。发挥驻市普通高校优势，积极参与当地职教师资培训，支持江西应用技术职业学院和江西环境工程职业学院的发展。整合市属普通中专、成人中专资源组建赣州职业技术学院，在校生规模达到2万人；以赣州高级技工学校为基础，申办赣州技师学院，在校生规模达到1万人。继续扩大中等职校毕业生接受高等教育的规模。
——大力发展中等职业教育。接受中等职业教育的在校生达8万人，其中民办职业教育机构在校生规模达到2万人以上。中等职业教育与普通高中教育的比例达4：6。实施“1810”工程，即：每县（市、区）重点建设1所在校生规模2000人以上的示范性中等职校或职教中心，重点建设18个骨干专业和10个职业技术实验实习培训基地。
——广泛开展各级各类职业培训。实施农民知识化工程和城市公民职业化工程，每年培训农村新增和剩余劳动力40万人次，培训城镇公民8万人次；未升学的城乡初、高中毕业生90%以上接受职业培训。
二、深化职业教育管理体制和办学体制改革，建立适应社会主义市场经济的运行机制
3、改革职业教育的管理体制。建立并逐步完善政府主导、分级管理、市场运作、社会参与的职业教育管理新体制。
各级政府建立职业教育工作联席会议制度，每年二次以上研究职业教育工作的重大部署和政策措施。教育行政部门负责职业教育的统筹规划、综合协调、宏观管理。劳动保障、人事、编制、财政、物价、农业、科技、经贸委等有关部门在各自职责范围内，负责职业教育的有关工作。各有关部门要整合和利用现有的各类职业教育资源，打破部门界限和学校类型界限，积极利用市场机制的作用，优化职业学校布局结构，提高办学效益。
4、改革职业教育办学体制。认真落实《职业教育法》规定的政府及社会各方面举办职业教育的责任和义务，形成政府主导、依靠企业、充分发挥部门和行业作用、社会力量积极参与的多元办学格局。
各县（市、区）政府要集中力量办好一所起骨干示范作用的职业学校或职教中心，努力把它办成当地实用技术人才培养的基地、就业和再就业的培训基地、劳务输出的基地和先进实用技术推广应用的基地。
行业主管部门要加强对本行业、企业职业教育和职工培训的组织、协调和指导，继续办好现有的职业学校和培训机构。行业和企业要与职业学校加强合作，实行多种形式联合办学，积极为职业学校和培训机构提供兼职教师、实习场所和设备，为学生实习提供必要的条件。鼓励行业和企业在职业学校建立研究开发机构和实验中心，依托职业学校开发新工艺、新技术。
积极发展民办职业教育。认真贯彻落实《民办教育促进法》，放开培训市场，鼓励和支持民办职业教育的发展。经批准的民办职业学校和培训机构，享有与公办学校同等的权利和义务。允许民办职业学校向公办学校聘用教师，被聘用的公办教师的身份不变。地方政府及有关部门可以采取优先出租闲置的国有、集体资产等措施，对民办职业学校和培训机构予以扶持。简化民办职业学校和培训机构的审批程序，凡具备一定的开办经费、有符合办学规模需要的教学、生活场所和师资、设备条件的单位、个人，均可依法申请举办职业教育机构并可在规定期限内获批准。经县（市、区）教育或劳动行政部门同意，允许投资者先试办，条件具备后再按规定分级审批。公办职业学校、国有企业所属职业学校及政府新建的职业学校经批准可以引入民办机制，探索“公有民办”、“民办公助”、“股份制”等办学形式，采取新的运行机制和管理模式发展职业教育。
5、扩大职业教育机构办学自主权，增强其自主办学和自主发展的能力。要依法保障职业学校在专业设置、招生、学籍管理、教师聘用及经费使用等方面享有充分的自主权。允许中等职业学校自主招生，实行春秋两季招生，并积极推行历届初中毕业生和普通高中生凭证注册入学制度。允许公办职业学校编制总额包干，可以根据专业需要向社会公开招聘专业教师。
6、实施农民知识化工程，加强农村职业教育。认真贯彻市委、市政府《关于实施农民知识化工程的意见》，各县（市、区）要根据现代农业发展和农业产业结构调整的需要，继续推进“三教统筹”和农科教结合工作。农村职业学校要加强与企业、农业科研和科技推广单位的合作，发挥专业优势，实行学校、公司、农户相结合，推动农业产业化发展，积极实施“农村劳动力转移培训计划”，大力开展进城务工农民的职业技能培训，把农村职业学校办成人力资源开发、技术培训与推广、劳动力转移培训和扶贫开发服务的基地。加强农村中学职业教育渗透，开设一至两门实用技术课，继续开展“绿色证书”培训制度，对未能升学的农村初、高中毕业生进行职业技能培训和农村实用技术培训，提高其在二、三产业就业能力，并为农村培养一大批科技示范户和致富带头人。
7、实施城市公民职业化工程，加强城市职工职业技能培训。由劳动保障部门牵头，各街道、各社区组织开展岗位技能培训、转岗培训、创业培训等就业和再就业训练。通过实施城市公民职业化工程，提高城市公民和农村进城务工人员的就业和创业能力，提高下岗失业人员转岗就业的能力。
三、加大职业教育的经费投入，以最优惠的政策支持和扶持职业教育的发展
8、加大职业教育的经费投入。市、县（市、区）两级政府用于职业教育的财政性经费应逐步增长，要确保公办职业学校教师工资按时发放，城市教育费附加用于职业教育的比例每年不低于20%，主要用于职业学校更新实验实习设备和改善办学条件。市财政每年单列职业教育专项经费，并逐年增加，各县（市、区）政府也要单列职业教育专项经费。农村成人教育经费按年人均0.2元由县（市、区）政府统筹安排，专项用于农民实用技术培训。各级政府在安排使用农村科技开发经费、技术推广经费和扶贫资金时，要有一定比例用于农村劳动力培训。农业基础设施建设投资，应有一部分用于农村职业学校和成人学校建设。
各类企业要按《职业教育法》的规定，按照职工工资总额的1.5%提取职业教育培训经费。从业人员技术素质要求高，培训任务重，经济效益较好的企业可按2.5%提取，列入成本开支。要保证经费专项用于职工特别是一线职工的教育和培训，严禁挪作他用。企业技术改造和项目引进，都应按规定比例安排资金用于职工技术培训，对不按规定实施职工职业教育和培训，经责令改正而拒不改正的企业，县级以上人民政府可以收取其应当承担的职业教育经费，用于本地区的职业教育。
要切实解决我市职业教育机构办学的实际问题，凡县（市、区）职校校园面积、校舍面积、实验实习基地未达到省示范校标准的，要列入建设计划，并在规划年限内达标。
9、积极运用金融、税收以及社会捐助等手段支持职业教育发展。金融机构在严格遵守国家信贷政策和有关法规的基础上，应对职业学校基本建设、购置教学设备和发展校办产业给予大力的信贷支持，并为家庭经济困难的学生接受职业教育提供助学贷款。有条件的县（市、区）可以采取财政贴息贷款方式支持学校贷款。启动优质职业学校利用信贷扩充工程。认真执行国家对教育的税收优惠政策，支持职业学校办好实习基地、发展校办产业和开展社会有偿服务，增强职业学校自我发展能力。鼓励支持社会各界和公民个人对职业教育提供资助和捐赠。企事业单位、社会团体和公民个人通过中国境内非营利性的社会团体、国家机关向职业教育的捐赠，可在应纳税所得额中全额扣除。工商、税务部门要依据有关法律给予职业学校和培训机构减免税费政策。各类职业学校新建和扩建校园、校舍享受义务教育学校土地征用和有关报建规费减免政策，各级政府和有关部门在职业学校和培训机构办理相关手续上要从速办理。
加强职业教育收费管理，职业学校应按规定审批（核准）的收费项目和标准收取费用，使用财政部门统一印制的收费票据，并按预算外资金管理有关规定实行财政专户管理，纳入单位财务收支计划，统一核算，并接受教育、物价、财政、审计部门的监督检查。财政部门要确保全额返还职业学校，不得冲抵财政拨款，任何部门不得截留或挪用。严禁向职业学校乱收费、乱摊派。要严格执行财务管理和审计制度，提高职业教育经费的使用效益。
四、加大职业教育教学改革力度，提高教育质量
10、职业教育必须贯彻国家教育方针，对受教育者进行思想政治教育和职业道德教育，传授职业知识，培养职业技能，进行职业指导，全面提高受教育者的素质。
11、以实施职业技能训练为重点，全面推进素质教育。职业学校要重点强化职业技能教学，理论教学与实验实习时间原则上按照一比一的要求配置；学校的建筑设施，要基本按照一间教室配一间实验实习操作室的要求建设。要加强对学生爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会的职业道德教育，加强基本文化知识教育、职业能力教育和身心健康教育。
12、以就业为导向，深化教学改革，创新教育教学模式。职业学校要适应我市社会发展、科技进步和就业市场的变化，及时调整专业设置，大力实施制造业和现代职业技能型紧缺人才培训计划。要开发和编写反映新知识、新技术、新工艺和新方法、具有职业教育特色的课程和教材。要选择一批我市经济建设和社会发展急需的专业进行重点建设。要改革教学管理制度，根据不同专业、不同培训项目和学习者的需要，采取灵活的学制和学习方式，逐步实行学分制等弹性学习制度，为受教育者半工半读、工学交替、分阶段完成学业创造条件。
建立职业学校人力资源开发信息网络，及时沟通学校与用人单位的联系，使学校按市场需求定向培养，实行“订单培养”，提高毕业生的就业率。
13、加强教师队伍建设。大力开展以骨干教师为重点的全员培训，有计划地选派教师到专业对口的企业和科研院所学习进修，提高教师掌握使用高新技术和新工艺的能力，提高教师职业道德和教学水平，培养一批高水平的骨干教师和学科带头人。有计划地提高教师学历层次，鼓励教师在职学习。加强职业学校校长培训工作，实行校长持证上岗制度。鼓励企事业工程技术人员、管理人员和特殊技能人员到职业学校和培训机构担任专、兼职教师，逐步提高“双师型”教师的比例。到2007年，全市中等职业学校80%以上的专任教师达到本科以上学历，“双师型”教师占专业教师的比例达到50%以上，60%以上的实习指导教师具有技师职业资格。
14、深化公办职业学校人事制度改革，编制总额包干，定编不定人，全面推行聘用（聘任）制度，坚持按需设岗，实行竞争上岗，择优聘用，完善考核制度，建立健全激励和约束机制。根据职业教育特点，建立和完善职业学校教师专业技术资格评审办法，专业实践性较强的专业教师，可按照相应的专业技术职务系列条例的规定，再评聘第二个专业技术职务（或任职资格），促进“双师型”教师队伍建设。
五、严格实施就业准入制度，加强职业教育与劳动就业联系
15、执行“先培训后就业”制度，严格执行就业准入制度。各级政府要督促未受过职业教育的公民接受职业教育。用人单位招收、录用职工，属于国家规定实行就业准入控制的职业（工种），必须从取得相应学历证书或职业培训合格证书并获得相应职业资格证书的人员中录用；属于一般职业（工种），必须从取得相应的职业学校学历证书、职业培训合格证书的人员中优先录用。从事个体工商经营的也必须接受相关职业教育和培训。劳动保障部门要加大技术工种持证上岗检查专项整治工作力度，加强对就业准入制度执行的监督管理，并依法查处违反规定、随意招收未经职业教育和培训的人员就业的行为。
16、完善学历证书和职业资格证书制度。职业学校毕业生申请与所学专业相关的中级及以下职业技能鉴定时，只进行操作技能考核。高等职业学院，省级以上重点职校及部分教学质量高、社会声誉好的中等职业学校开设的主体专业，经劳动保障部门和教育行政部门认定，其毕业生在获得学历证书的同时，可视同职业技能鉴定合格，取得相应的职业资格证书。经人事、教育行政和相关行业主管部门认定的职业学校相关专业的毕业生，不受工作年限的限制，可直接申请参加专业技术从业资格考试，并免试部分科目。各级劳动保障、人事和相关部门要统筹规划，发挥职业学校的优势，优先在具备条件的职业学校设立职业技能鉴定站或职业资格考试机构。
17、加强就业指导和服务，拓宽就业渠道。大力开展就业指导和创业教育，引导学生转变就业观念，树立自主择业、自主创业意识。发挥市职业教育就业指导服务中心和各职业学校就业办的主渠道作用，搞好职业学校毕业生就业推荐工作，帮助并鼓励毕（结）业生到我市的工业园区就业，鼓励职业学校毕业生到中小企业、小城镇、农村就业或创业。工商、税务部门要依据国家有关法律法规的规定，落实有关优惠政策，支持毕（结）业生自主创业或从事个体经营，金融机构要为符合贷款条件的提供贷款。
六、切实加强对职业教育的领导，推动职业教育持续健康发展
18、各级人民政府要加强对职业教育工作的领导，把职业教育纳入当地经济和社会发展的总体规划，列入政府重要议事日程，帮助职业学校和职业培训机构解决实际困难和问题。调动和保护社会各个方面兴办职业教育的积极性，充分发挥行业、企业、社会中介组织和人民团体在发展职业教育中的作用。要加强职业教育理论研究和政策研究，健全科学研究和教学研究机构，为职业教育宏观决策和职业学校改革与发展服务。
19、加强职业教育法制建设，建立督导评估机制。认真贯彻实施国家有关职业教育的法律法规，依法加强对职业教育的管理，规范职业教育秩序，完善行政执法监督机制，各级政府要建立职业教育信息发布、督导检查制度，加强和改进对职业教育的评估。市级教育和劳动保障部门每年都要对各县（市、区）教育和劳动保障部门的职业教育工作进行量化考核。
20、营造有利于职业教育改革与发展的社会氛围。新闻媒体要大力宣传《职业教育法》、《民办教育促进法》和《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》等有关法律法规，大力宣传职业教育在社会主义现代化建设中的重要地位和作用，大力宣传职业学校毕业生在各条战线创业、立业的先进典型，树立正确的教育观、人才观、价值观。要不断提高生产、服务一线高素质劳动者的待遇。要积极开展各种职业技能、技术竞赛活动，树立典型，表彰在职业教育中作出显著成绩的单位和个人，在全社会形成重视、支持职业教育的浓厚氛围。
二ＯＯ五年元月六日
