投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析
万商天勤律师事务所 何帅领
[论文摘要]
本文从投资商的角度，简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点，并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结，具有较强的可操作性。
[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同
近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT（Build-Operate-Transfer）模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益，投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性，对BOT合同及相关合同作出整体安排，并根据公路项目的特点设定BOT合同条款，以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析，以求教于同仁。
一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说，在投资公路BOT项目时，首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵，将会动摇BOT合同的基石，给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：
1、立项核准文件的合法性，比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性，包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性，投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性，比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。
二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示：
三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者；第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：
（1） 项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。
（2） 建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
（3） 特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权，等等。
（4） 特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
（5） 特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
（6） 项目公司，按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
（7） 项目造价与投资估算/预算/概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理（比如补偿、补贴、延长经营期限，等）作出明确约定。
（8） 项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
（9） 建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。
（10） 交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
（11） 试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。
阜新市科学技术奖励办法
辽宁省阜新市人民政府
阜新市人民政府令第59号 阜新市科学技术奖励办法
《阜新市科学技术奖励办法》已经2006年3月31日阜新市第13届人民政府第36次常务会议讨论通过，现予发布施行。
代市长 潘利国
二OO六年四月十二日
第一章 总 则
第一条 为了奖励在我市科学技术进步活动中做出突出贡献的公民和组织，调动科学技术工作者的积极性和创造性，加速科学技术事业进步，促进经济发展，根据《国家科学技术奖励条例》及《辽宁省科学技术奖励办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于市政府科学技术奖(以下简称科学技术奖)的推荐、评审、授予等项活动。
第三条 科学技术奖贯彻尊重知识、尊重人才、鼓励创新的方针，科学技术奖的推荐、评审和授予，遵循公开、公平、公正的原则。
第四条 科学技术奖授予在科学研究、技术创新与开发、推广应用先进科学技术成果和促进科学技术进步等方面做出突出贡献
第五条 市科学技术行政部门负责科学技术奖评审的组织工第二章 奖项设置和奖励范围第六条 市政府设立下列科学技术奖：
(一)科学技术突出贡献奖；
(二)科学技术进步奖。
第七条 科学技术突出贡献奖授予下列科学技术工作者
(一)在高新技术领域和科学技术发展等方面有创造性的研究成果，对推动我市科学技术进步及经济发展做出突出贡献的；
(二)在科技成果转化、促进高新技术成果产业化方面做出突出贡献，产生了重大经济效益和社会效益的。 ’
第八条 科学技术进步奖授予我市辖区内的下列组织或人员：
(一)在科学技术研究、实施高新技术成果转化、完成重大科学技术创新，创造显著经济效益的；
(二)在社会公益性科学技术研究，经过实践检验，创造显著经济和社会效益的；
(三)完成软科学项目研究，经应用为推动决策科学化和管理现代化，促进科技、经济与社会的协调发展发挥重要作用，创造显著经济和社会效益的。
第九条 科学技术突出贡献奖不分等级，每5年评审一次，每次授予人数不超过5人。科学技术进步奖分设一等奖、二等奖、三等奖，每年评审一次，每次奖励项目总数不超过80项。
第三章 推 荐
第十条 科学技术奖候选人由下列单位推荐：(一)县区人民政府；
(二)市政府有关部门；
(三)中省直有关单位；
(四)经市科学技术行政部门认定的符合推荐条件的其他单位。
第十一条 推荐单位应当按照奖励办公室当年提出的推荐要求推荐科学技术奖候选人。
第十二条 存在知识产权等方面争议的项目，在争议未解决前，不得推荐参加科学技术奖的评审。
法律、行政法规规定必须取得有关许可证，且直接关系到人身安全、公共利益的项目，在未获得主管行政机关批准之前，不得推荐参加科学技术奖的评审。
第十三条 推荐科学技术奖候选人，应当填写统一格式的推荐书，提供真实可靠的评价材料，提出具体的推荐意见。
第四章 评审和授予
第十四条 市政府设立科学技术奖励委员会(以下简称奖励委员会)，负责科学技术奖评审的宏观管理和指导工作。奖励委员会下设奖励办公室，设在市科学技术行政部门，负责日常工作。奖励委员会的主要职责是：
(一)审定奖励办公室的认定结论；
(二)为开展科学技术奖励工作提供政策性意见或建议；
(三)研究、解决科学技术奖评审工作中出现的其他重大问题。
第十五条 奖励委员会设主任委员1人、副主任委员2人、秘书长1人、委员若干人。
奖励委员会委员实行聘任制，由市政府聘任，每届任期4年。
第十六条 奖励委员会依照本办法的规定，负责科学技术奖的评审工作。根据评审工作需要，奖励委员会可下设若干个专业评审组。
第十七条 奖励办公室负责推荐材料的受理工作，并对推荐材料进行形式审查。
对形式审查合格的推荐材料，由奖励办公室按专业提交专业评审组。各专业评审组负责本专业范围内的科学技术奖的初评工作。
第十八条 奖励委员会和专业评审组的评审成员及有关人员，应当对候选人所完成项目的技术内容及评审情况严格保守秘密。
第十九条 奖励委员会将认定的科学技术奖获奖项目和人选及等级在全市范围内予以公示。任何组织和个人对科学技术奖的获奖人及其项目持有异议的，可以在公示后15日内提出；逾期提出且无正当理由的，不予受理。
第二十条 提出异议的单位或个人应当提交书面异议书，并提供有关的证明材料。
第二十一条 奖励办公室应当对异议组织调查核实，并向奖励委员会报告，异议核实情况及处理意见，由奖励委员会做出处理决定。奖励办公室应当将处理决定通知异议方和推荐单位。
第二十二条 奖励委员会提出科学技术突出贡献奖的获奖人选，报市政府常务会议讨论批准。科学技术进步奖由奖励办公室提出初审意见，报奖励委员会审定、批准。
第二十三条 科学技术突出贡献奖由市长签署并颁发证书和奖金。科学技术进步奖由市政府颁发证书和奖金。
第二十四条 科学技术突出贡献奖奖金数额由市政府确定。科学技术进步奖奖金数额分别为：一等奖0．3万元倾，二等奖0．2万元倾。根据社会进步，奖金数额可适当调整。
科学技术奖奖励经费由市财政列支，具体数额由市科学技术行政部门会同市财政部门确定。
第二十五条 科学技术奖获奖人员的获奖情况记入本人档案，作为考核、评定专业技术职称的重要依据。
第五章 法律责任
第二十六条 剽窃、侵夺他人科学技术成果，或者以其他不正当手段骗取科学技术奖的，由市科学技术行政部门报市人民政府批准后撤销奖励，收回证书，追回奖金。
第二十七条 提供虚假数据、材料，骗取或协助他人骗取科学技术奖的，由市科学技术行政部门通报批评；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，按有关规定给予行政处分。
第二十八条 参与科学技术奖评审活动及有关的工作人员在评审活动中弄虚作假、徇私舞弊的，按有关规定给予行政处分。
第六章 附 则
第二十九条 科学技术奖是市政府授予个人或组织的荣誉，授奖证书不作为确定科学技术成果权属的直接依据。
第三十条 科学技术奖励办法实施细则由市科学技术行政部门制定。
第三十一条 本办法由市科学技术行政部门负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。市政府《批转市科委关于调整阜新市科学技术进步奖评审委员会成员和奖励办法的报告》(阜政发[1994]43号)和《关于颁发阜新市科学技术进步奖励条例的通知》(阜政发[1986]32号)同时废止。
