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　 提要：

　　法律制度可能是残缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作为制度执行者的人却是自由而富有灵性的。当法律程序的某个“围城”（本文仅指由域外寄交的授权委托书之效力规定）限制了法律执行者的思维，影响其正常司法时，他就应该勇敢地冲出禁锢思维的“围城”，灵活运用手中的法律，在程序与实体间巧妙斡旋，走出互惠原则的“怪圈”，让法律跨越横在一般原则与具体案件之间纵横交错的沟壑，最终引领民生回归和谐。

　　引　言

　　“手里紧握利剑，心中装满慈悲，是为正当法律程序。在法律帝国，它母仪天下。”　然而，法律程序再正当，也须由法律执行者这位“银器鉴别者” 用最恰当的方式对银器进行鉴别分析。

　　一、导出矛盾：以某案例为切入点

　　让我们先来看一个案例。原告Evans是一位在中国领域内无住所地的澳大利亚籍公民。2009年7月24日，原告Evans与其委托代理人唐某在被告冯某经营的某咖啡厅消费。当原告离开行至咖啡厅收银台台阶处时，因灯光昏暗不慎摔伤，经医院诊断为右外踝扭伤及骨折，须由石膏托固定伤处。原告于同年9月份在委托代理人唐某的护送下返回澳大利亚。后原告认为其系在被告处消费时发生的伤害，被告应当承担赔偿责任，因此曾多次要求被告赔偿其各项费用，但未果，遂全权委托其代理人唐某于同年12月3日向该咖啡厅所在地某基层人民法院提起人身损害赔偿诉讼 ，请求法院责令被告赔偿医药费、精神抚慰金等共计人民币5.7367万元。

　　原告委托其代理人唐某参加诉讼的授权委托书是由澳大利亚发过来的传真件。根据我国民事诉讼法第二百四十二条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　截至2007年4月30日，虽然我国未加入《取消外国公文认证要求的海牙公约》，但在42个中外双边领事条约（协定）中，有31个条约（协定）明确规定：“领事公证人出具公证或证明可直接在接受国使用，无须办理领事认证”，另外有30个条约（协定）写明了“中国领事公证人可以应任何国籍的个人要求，为其出具在派遣国使用的公证文书”的条款，其中均包括了中国与澳大利亚。因此，该原告的授权委托书无须经所在国澳大利亚公证机关证明，也无须经中国驻澳大利亚领事馆领事认证，但是，却仍必须经中国驻澳大利亚领事馆的领事公证，因为中国领事公证是中国法院确认当事人民事法律行为或事实成立的必要条件。据此规定，原告必须向中国驻澳大利亚领事馆提出对该授权委托书的公证申请，在办理好公证手续后，将其公证文书从域外寄交或托交至受理案件的该基层人民法院，其传真来的授权委托书才具有效力。否则，原告委托行为无效，授权委托书亦无效，委托代理人的诉讼地位存在问题。

　　但是，据原告委托代理人向承办法官解释，原告要想在澳大利亚办理好中国驻澳大利亚领事馆的领事公证，程序复杂繁琐，要在三个城市间来回奔波，加之还要为此花费一定数额的公证费等费用，在案件胜诉后，除去办理公证手续等的费用，实际可得费用将所剩无几。此外，如果由原告本人亲自从澳大利亚来到中国参与诉讼，从经济角度出发，又不得不考虑因多支出来回费用而减少实际可得效益等问题。出于种种主客观原因，原告方在明知要办理公证手续情况下，仍不愿意去办理公证。此时，矛盾出现：由于庭审中原告方仅有原告委托的代理人出庭，而该委托代理人没有取得有效的授权委托书，加之原告本人出于种种原因不愿来中国亲自参与诉讼，原告方即将承担被驳回起诉的诉讼风险。而事实上，原告方的合法权益的确受到了侵犯，原告方依法维护自己的合法权益也合情合理，但根据我国民事诉讼法第二百四十二条对域外授权委托书效力的相关规定，原告方的诉求首先在程序上就不能得到支持，更不用谈在实体上用法律捍卫自己的合法权益。此时，受伤一方当事人通过法律救济的途径维护自己合法权益的行为，因域外授权委托书的效力问题而遇到了阻碍。

　　二、分析矛盾：因互惠问题而引发

　　在如何界定司法工作对象“人”这个范围上，笔者认为，除了中国本国的“人”，还应包括其他国家的“人”，因为主张权利、捍卫法律是不分国界的，任何人都有平等的权利为自己合法权益受到侵害而要求伸张正义。我国《民法通则》第十条规定，“公民的民事权利能力一律平等” ，并且自亚里士多德以来人们就认为平等就是“同样的人应受同样的对待” 。因此，所有的人均应享有平等的民事权利，而不分国籍、肤色、语言等等，这也正是我国关于“法律面前人人平等”原则的精神所在。事实上，司法既不是在法院与当事人之间筑起高高的栅栏，将当事人隔离于法院之外，也不是巧设各种门槛，以便使前来维护自己合法权益的当事人知难而退，进而降低受案率。这些，都不是我们的法律所希望看见的。我们司法部门应该为所有的当事人提供优质、高效、便捷的司法服务，依法维护当事人的合法权益，想当事人所想，急当事人所急，尽量减少繁琐的司法程序，缩短当事人的诉讼周期，压缩当事人的诉讼成本，而不能将没有办齐公证手续的外国当事人拒之门外，简单地以不符合中国民事诉讼法定程序为由驳回其起诉、拒绝裁判。因为众所周知，法官不得拒绝裁判乃是世界各国法治之准则 ，在诉讼政策上，法院不得拒绝裁判，权利损害必须得到救济，这是司法的根本原则之一 。

　　这么看来，我国的民事诉讼法第二百四十二条应该是遇到了在司法实践中如何去具体操作的问题了的。在以上这个案例中，它似乎没有很好地实现司法便民、以人为本的司法理念，只是用一纸空文将制度高高挂起，冷漠地看着它下方当事人那张焦急却又无奈的面孔。此时，它便成为一座禁锢法律执行者思维的“围城”，围住了想为当事人维护合法权益实现正义，却又不能公然违反中国民事诉讼现有程序的法律执行者。

　　制度可能是残缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作为制度执行者的人却是自由而富有灵性的。法院作为正义的看护神，不应以制度存在瑕疵而撒手不管，应以解决当事人的疾苦为己任，灵活地运用手中的法律为当事人服务 。只有这样，才能真正体现人民法官从事司法实践活动的自由、灵活性。此时，法官应该勇敢地冲出禁锢思维的“围城”，运用自身丰富的审判经验、深厚的法律素养结合现实社会的相关事实，坚持法的本质和实现法的目的，独立作出逻辑推理和判断。

　　分析我国法律学者制定出民事诉讼法第二百四十二条的初衷，大抵是为了与外国法院实现互惠原则，“在全世界还不能缔结一项为所有国家遵守的国际公约的情况下，互惠原则仍不失为相互承认和执行外国判决的一种有效原则。” 这一点不仅仅体现在我国法院承认和执行外国法院判决上，还体现在法院的庭前审查等其它审判工作，比如此案。基于对各自国家主权的维护，各国之间实现互惠原则确有必要。但是，目前大多数国家对于互惠原则没有固定的互惠标准，常常是根据需要在不同的国家之间，或者在不同的案件中适用不同的标准，从而使得互惠原则的适用更加变幻莫测。互惠标准无固定的直接原因是因为这种互惠缺乏制度上的保证措施，各国都难以了解其他国家在互惠原则上的真实立场，同时又囿于主权观念的限制，防止本国在适用互惠原则时采取宽松态度对外国判决加以承认与执行后，该外国却对本国的判决坚持严格立场而予以拒绝，从而对本国的国家利益尤其是国家主权产生消极的影响 。说得明白点，就是怕“吃力不讨好”，好比花了一块钱却没买到一个面包，自己付出了却没有得到回报，还平白丢了面子。这是一般人都不会去做的事。甚至还有人坚决反对在承认与执行外国法院判决上继续适用互惠原则，认为“互惠关系不利于稳定当事人的关系，不利于保障交易安全，乃至不利于国家间的民商事交往的发展” ，但此观点受到了批评，主要原因在于“报复” 上，而归根结底还是渊源于互惠原则在适用中以事实互惠为审核标准，从而产生了囚徒困境、怪圈现象 以及“围城”现象。

　　三、解决矛盾：勇敢冲出“围城”

　　历史上总是会出现第一个吃螃蟹的人的，他就是德国柏林高等法院。2006年5月18日，德国柏林高等法院作出承认中国江苏省无锡市中级人民法院民商事判决的判决，驳回了申请人承认执行仲裁裁决的请求。这是在我国已有拒绝承认德国法院判决的前提下作出的承认我国法院判决的划时代的案例，该判决开启了德国承认与执行对方法院判决之先河，无疑给我国的司法界、法学理论界提出了挑战。在柏林高等法院承认无锡中院判决的判决书中有这样一段阐述：“德中之间不存在相互承认法院判决的国际条约，司法实践就成了处理案件的依据。如果对方都以对方承认自己国家判决为承认对方判决的前提的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已，这种情况并不是立法者和执法者所希望的。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展，需要考虑的应该是，如果一方率先承认，另一方会不会跟进的问题。按现在国际经贸不断发展的情况来看，中国有可能是会效仿而跟进的。”

　　该判决的意义在于它突破了理论界长期以来对互惠原则的理解，即“双方未存在互惠关系”就是对方有承认的先例，走出了承认实践中的第一步，赋予互惠原则本身中立的含义：对方有承认的可能（归根结底就是法律互惠）。更具有划时代意义的是，作出判决的法官敢于在中国有可能拒绝承认德国法院判决的前提下，勇敢的结束了互惠原则的怪圈，打破了一种恶性循环的状态，“一方面体现了受案法官本身的独立见解和胆量，另一方面也体现了德国法律制度赋予法官的高度独立和自治” 。

　　当然，完全抛弃一项原则，对于一个国家的立法机制来说是比较困难，也是比较偏激的。“完全取消我国立法中的互惠原则在目前阶段是不可行或很难实行的。完全放弃互惠原则显然是不现实的。”“另外，只要在实践中采用相对灵活的处理办法，立法中保留互惠原则并不会给承认和执行外国判决带来根本上的障碍。” 现阶段我们要解决的问题，并不是考虑是否要互惠原则，而是在实践中如何去具体运用的问题。只有认识到这一点，才有可能使两国之间对对方法院判决的承认与执行协调一致，避免事实互惠上的诸多弊端。

　　目前澳大利亚已经单方面免除了中国内地送往其国内使用的各类或部分文书的领事认证。既然互惠原则都可以考虑在司法实践中如何具体运用，那么，在对方国家已经认同并接纳我国有关机构出具的文书，而我国也规定可直接在接受国使用由领事公证人出具的公证或证明此情况下，我国的法律执行者是否就更可以考虑灵活运用手中的法律，巧妙地斡旋于程序与实体之间呢？笔者认为，应该是可以的。此外，中国法律规章中的中国公证制度主要是一种预防性的司法证明制度，它以预防纠纷为主，通过对非争议、非诉讼的既存事项依法进行真实、合法的判断性说明，从而实现预防纠纷、防患未然、依法保障社会公共利益和当事人合法权益的目的。那么，既然是预防性的司法证明制度，在笔者看来，就不应该再在程序上设置成一种惩罚性制度或是保护性制度。只有这样，才符合我国免除认证的司法协助协定中关于适当灵活性原则的规定。

　　我国法律程序法采法定主义，这便决定了我国的民事诉讼法是在形式主义思想下对某一诉讼主体的诉讼行为进行评价，看该行为的外部表现是否符合诉讼法程序规定而不问其他。然而，诉讼法的这种形式性并不是说它对实质主义没有要求，法律应该是为维护正当的利益被善意的使用 。权利是法的本体，是法的生命形式、本来构态或实际存在体，是法之为法的所在和所指 ，为权利而斗争就是为法本体而斗争，这是法的生命，是法律得以发展的重要推动力 ，只有勇于和善于为权利而斗争，才能推动我们国家法治之路向前发展。如果说人们在权利受到侵害时还无动于衷，那么将不利于实现法治社会对人们的期待与要求。同样，如果人们通过自己的斗争获得了应有的正当权利，那么他自然会信赖并信仰维护其合法权益的法律，反之，则会对这个时代的法律产生怀疑与失望的对立情绪。此时，法官如何充分发挥审判艺术，灵活处理好程序与实体间的关系，将二者融为一体，显得尤为重要。

　　事实上，此案的承办法官处理案件时也考虑到了这一点，并运用多年来积累的丰富的审判实践经验，较为灵活地处理好了此案。承办法官运用了中国法院审判中一项独有的艺术——调解，既依法维护受害当事人的合法权益，又不违反既有的法定程序，捍卫法律的权威和维护司法公信，妥当化解了本案矛盾。他先是从案件本身矛盾出发明确双方责任，一方面指出原告作为成年人，应随时注意自己的人身财产安全，对于此次受伤，原告负有不可推卸的主要责任。继而又指出，原告确是在被告处消费时受伤，作为提供消费场所的被告方依法有责任以明显的方式提醒消费者注意人身财产安全，对于原告的受伤，被告理应负部分责任。其次，承办法官就这一份真实性已确认但因公证原因不能认定“有效”的授权委托书，与双方一起探讨可能的案件结果。授权委托书在程序法意义上的“有效”性，可以得到补足，例如原告来中国参加诉讼，但因此增加的费用很可能成为双方负担。再者，承办法官提醒双方纠纷解决拖延，一方面延缓原告合法权益的实现，同时也对被告商誉产生影响。就这样，承办法官引导双方当事人达成共识，本着诚意解决纠纷本身的实质性矛盾是符合法律规定也最有利当事人自己的选择。最后，承办法官要求双方提出解决纠纷的方案，双方当事人共同权衡，分析最终实际可得利益。经过法官耐心细致的调解以及对法理法规的分析，原被告双方终于达成了调解协议，原告同意将诉讼标的额从起诉时的5.7367万元降为5000元，而被告现已将5000元损害赔偿金支付给了原告，此案终以一纸调解书告以终结。就这样，“退一步海阔天空”，当事人均向后退了一步，双方皆大欢喜，一起涉外人身损害赔偿纠纷案件在法律执行者于情于理于法的调解下，得以圆满解决，实现了法律效果与社会效果的相统一。

　　结　语

　　经验丰富的法律执行者通过灵活运用法律手段进行司法实践，再次证实了司法调解的伟大魅力所在，并以真实的判例告诉人们，只要灵活运用正当法律程序，程序与实体之间存在的矛盾还是能较好处理的。法律执行者最终理性而勇敢地冲出了法定程序禁锢思维的“围城”，让公平正义的阳光普照到了大地，让当事人切实感受到了社会主义司法的温暖，让法律跨越了横在一般原则与具体案件之间纵横交错的沟壑，引领真相戳穿谎言，正义战胜邪恶，民生回归和谐。


参考文献：

　林广海：《正当法律程序》，载《人民司法•应用》2009年第7期，第49页。
最高人民检察院


最高人民检察院关于坚决纠正有令不行有禁不止行为的通知
1995年6月7日，最高人民检察院

各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院：
当前，全国检察机关坚决贯彻“严格执法，狠抓办案”的工作方针，集中力量查办贪污贿赂等大案要案，依法履行监督职责，取得了显著成绩。绝大多数检察机关在执法活动中认真贯彻中央和最高人民检察院的有关指示，严格执行法律和有关规定，维护了中央权威和法律的严肃性，维护了上级机关的威信。但也确有少数检察机关不执行上级检察机关的正确决定，对上级的指示、决定、批复敷衍塞责、故意拖延，甚至顶着不办、公然违抗；有的对上级禁令和规章制度置若罔闻，违反规定办事甚至违法办案。这种不良现象破坏国家法制建设，损害检察机关形象，危害很大。为坚决纠正有令不行、有禁不止的行为，认真贯彻民主集中制，保证严格、正确地履行法律监督职责，现通知如下：
一、严格执法，保证国家法律的统一正确实施。检察机关是法律监督机关，担负着查办贪污贿赂等经济犯罪案件，打击刑事犯罪活动，监督执法，维护国家法律统一正确实施的重任。保证检察机关政令畅通，做到令行禁止，是贯彻“严格执法，狠抓办案”的工作方针，深入开展反腐败斗争，依法履行监督职责的重要前提和保障。各级检察机关都要切实把服从上级指示，执行上级决定作为贯彻民主集中制原则的重要内容加以落实，加强对全体检察人员特别是领导干部的政治纪律、组织纪律、工作纪律教育，增强检察队伍的凝聚力、战斗力。
二、进一步加强上级检察院对下级检察院工作的领导。宪法规定的检察机关的上下级领导关系是保证检察工作上下一贯的重要制度。为了保证法律在全国范围内得到统一的遵守和执行，保证各项检察工作指示、决定的贯彻执行，上级检察院要切实负起责任，全面加强对下级检察院各项工作的领导，加强督促检查，大力支持下级检察机关严格执法，秉公办案。对于因严格执法而遭到打击报复或不公正待遇的检察干部，要依靠党委、人大采取措施，依法保护。对执法不严或执行上级指示不力的，要批评教育，坚决纠正。下级检察院要自觉接受上级检察院的领导，该请示的要请示，该报告的要报告。对上级检察院的指示和决定，必须不折不扣地贯彻执行，有不同意见可及时反映，但不能停止执行，更不准擅自改变。
三、坚决抵制地方保护主义对执法活动的干扰。有令不行、有禁不止的重要根源之一，就是受地方保护主义的影响。各级检察机关要增强严格执法的自觉性和坚定性，增强维护国家法律尊严的责任感，坚决依法办案，依法办事。要依靠上级检察机关和当地党委的支持和帮助，抵制地方保护主义对执法活动的干扰，与以言代法、以权压法的现象作斗争。
四、切实加强对各项纪律执行情况的监督检查。对于拒不执行上级检察机关的决定，有令不行，有禁不止的，要按《检察官法》的有关规定严肃追究有关人员的责任。最高人民检察院将选择典型事例，严肃查处，并通报全国。各省级检察院也要坚决查办此类事件，不能姑息迁就。对于那些目无法纪、妄自尊大、性质严重的有关领导，根据《检察官法》第十六条的规定，最高人民检察院和省级人民检察院必须认真履行职责，及时建议本级人大常委会予以撤换。
五、各级人民检察院要在第三季度对执行上级检察机关指示、决定和规章制度的情况进行一次检查总结，及时纠正存在的问题，制定出改进的措施。各省级检察院要在年底前，将检查总结情况向最高人民检察院作出书面报告。