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刑事不起诉制度初探


摘要：刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，新《刑事诉讼法》对不起诉制度作了重大修改。笔者对刑事不起诉制度的性质的界定、概念的表述进行了探讨，分析了刑事不起诉制度的理论价值和意义，对现行的不起诉制度的利弊提了自己的一些看法和完善的意见。
关键词： 刑事诉讼 不起诉制度 立法缺陷 完善意见
中图分类号：D 文献标识码：A

　　刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，是一项符合诉讼发展规律和方向，具有极大的实践意义的制度。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案，在这个修正案中一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权，取而带之以扩大了范围的不起诉制度，使我国在法治化进程上迈出了可喜的一步。然而，由于制度本身设置上的一些失误以及在具体操作中的偏差，刑事不起诉制度的内在价值无法得到充分的实现。因此，我们有必要对刑事不起诉制度作深入的探究，充分认识这一制度的重大意义，同时检讨现行的不起诉制度的缺陷，以期对立法和司法实践有所帮助。

　　一、刑事不起诉制度的本质、概念的再认识
　　在新刑诉法颁布了四五年后的今天，当前一些实际部门的同志仍认为不起诉制度里的“有罪不诉”与免予起诉没有什么本质性的差别，只不过是换了个说法而已。正因为持这种看法的同志并非少数，使得我们很有必要重新界定不起诉的性质和概念。
（一）不起诉体现的是检察机关的一定的自由裁量权
我国现行的不起诉制度的三种情况中除了绝对不起诉规定的六种情况（刑诉法第142条第一款和第15条的规定）人民检察院应当作出不起诉的决定从而排除了检察机关的自由裁量权外，在另两种情形中（相对不起诉、存疑不起诉）检察机关都拥有相当的自由裁量权。我国刑事诉讼法修改前，检察机关在审查起诉中也拥有自由裁量权，它是通过免予起诉制度体现出来的。对于免予起诉制度所含有的裁量主义的功效，无论学术界、立法机关还是司法实践部门都持肯定态度。因此，在刑事诉讼法修改期间，立法机关采纳了关于取消这一制度的立法建议，同时将其部分纳入不起诉范围，使其所包含的起诉裁量的精神得以通过扩大了范围的不起诉得到发挥。
　　应当看到审查起诉中的自由裁量，存在着一定的价值冲突，主要是惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。起诉法定原则，即只要符合起诉条件必须起诉，不容检察机关在一定范围内进行自由裁量的作法，有利于惩罚犯罪、维护秩序，但事无巨细一律起诉容易导致诉讼成本过高、案件积压、效率低下，诉讼往往是不经济的；容许检察机关在一定范围内进行自由裁量，则反之。如果裁量权范围过大、权力行使中又缺乏节制，容易导致国家刑罚权在一些案件中难以得到落实，在有被害人的案件中往往不利于维护被害人的利益，满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望。因此正确理解不起诉制度中的自由裁量是保证其在实际的操作中发挥最大的作用的首要条件。
　（二）不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分
　　检察机关对某一案件作出不起诉的处分，表明检察机关将不向法院请求进行审判，放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，而非对案件进行实体处分。检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，即检察机关不能处分当事人的人身和财产。不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件实体的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。
　（三）不起诉意味着刑事诉讼程序的终止
　　根据“不告不理”原则，对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判。因此不起诉的处分决定就表明刑事诉讼将不会进入审判阶段，阻断了刑事审判的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。
　（四）不起诉终止诉讼的法律效力是相对的
　　根据台湾学者蔡墩铭、朱石炎的观点，案件虽经不起诉处分，无非追诉权之不行使而已，对于同一案件不过限制其再行起诉而已，该案之起诉权依然存在，并未因而消失，遇有发现新事实或新证据，或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造，或所凭之证言，鉴定以证明其为虚伪，或所凭之法院之裁判已经确定裁判变更，或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者，得再行起诉。〖1〗
　　因此检察机关不起诉决定的法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的，法院生效的实体判决，也意味着对诉讼案件程序上的终局性处理。而检察机关的不起诉决定，显然不具备即判力的法律效力。
　　通过以上分析并结合刑诉法第142条第1款第2款、第140条第4款规定及司法实践我们可以把不起诉的概念表述为：人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，作出不向人民法院提起公诉的一种处分决定。

　　二、刑事不起诉的价值所在
　　法律的价值是指作为主体的人对于作为客体的法律内涵的应有的价值因素的认识，是法律对人的需要的满足。这种价值含有两个层面：一是工具性价值，二是精神价值。前者指法是实现一定目标的手段，后者指人类对自己生存发展的秩序、条件和规则的意识，是一种社会化了的理性和理智的法需求。简言之，价值是指事物的用途或者积极作用。不起诉的法律价值，应指其在实现刑事诉讼目的中的用途或者积极作用。刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，其诉讼价值与刑事诉讼的价值有着密切的联系。目前学术界关于刑事诉讼的价值存在着诸多争论，甚至在具体操作时，还有价值冲突。那么，不起诉制度究竟价值何在？
　　首先，不起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。传统刑法注重刑罚的报应功能，刑罚强调报复和惩罚，突出刑法对犯罪实行特殊预防的作用，而单一地采取罪刑相适应原则，有罪必罚，罪罚相当；现代刑法，尤其在二战以后，由于政治、经济形势的变化，观念的更新及其他因素的影响，开始注重刑罚的教育功能，强调教育改造，更加重视一般预防，在采取罪刑相适应的原则时，采取刑罚个别化原则，探寻有无惩罚的必要。西方各国战后大都实行过所谓“非刑事化政策”，即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚，可以采用保安处分、社会监督等其他手段来代替 〖2〗。刑诉制度应反映和体现刑法思想。战后的现代刑法思想反映在刑诉制度上，就是重其目的性，求其合理性。在起诉程序中赋予检察官以一定的自由裁量权，就是这种思想在刑诉制度上的体现。
　　其次，不起诉制度有利于经济合理使用司法资源。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。〖3〗这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。不起诉是检察官在审查起诉后对刑事案件进行审查“过滤”的结果，人民检察院根据刑事案件具体情况灵活处理便宜行事的自由裁量权，使得一些构成刑事犯罪但罪行较轻，依法可以免除处罚的刑事案件，不需要经过法院审判而在审查起诉阶段就能终止诉讼，从而简化刑事诉讼程序。而刑事诉讼程序环节的减少缩短了诉讼时间，减轻了讼累，节省了人力、物力等司法资源，可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。
　　第三，有利于保护当事人的合法权益。现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲，尽早使之脱离被追究刑事责任的樊篱，是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼，从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。
　　对被害人来讲，不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益，因为，被害人合法权益的保护，是以追究名符其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提，与此同时，对应予追究刑事责任的案件如果作出了不起诉决定，法律允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定，这就从制度上保障了被害人的合法权益。

三、现行不起诉制度的缺陷
应该承认和肯定，修改后的刑诉法对我国公诉制度进行重大改革，扩大不起诉范围，具体明确了不起诉的适用条件，其所产生作用和具有的意义是积极的、不容置疑的。但是，不起诉制度也非尽善尽美，随着司法的实践，其不足逐渐暴露出来，这种不足既表现于不起诉适用条件的缺陷，也反映于不起诉制度中公诉转自诉改革所带来的问题。
（一）、不起诉的适用条件设定不够周密，存在漏项。
1、在审查起诉中发现类似告诉才处理的自诉案件，检察机关无公诉权，对这样的案件应作出绝对不起诉处理来终止公诉的程序为宜。但由于刑诉法第15条规定的情形与实际情况不尽吻合，因此，检察机关在作绝对不起诉决定时往往在法律的具体适用上无所适从。
2、在审查起诉中发现人民法院对案件没有管辖权或者案件曾经生效判决确定的，对这两类案件不能作出不起诉决定，而只能退回移送审查起诉的机关或部门，从而形成程序倒流。
3、在审查起诉中发现犯罪嫌疑人不属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”情形，而属于完全无辜，既无犯罪行为也无违法行为的，只能将案件退回公安机关处理，而不能作出不起诉决定。
（二）、赋予人民检察院的起诉裁量权过小，抑制起诉便宜主义功效的发挥。
在我国现行的刑事不起诉制度中，人民检察院在作出不起诉时受到两方面的制约：一是法律严格限制相对不起诉的条件，强调相对不起诉的案件必须“犯罪情节轻微”；二是赋予被害人自诉权，“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”这两方面制约虽对遏制滥用起诉裁量权的倾向具有积极意义，但其又是以压缩检察机关本就有限的自由裁量权为代价的，特别是后一制约措施，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束而转诉至人民法院，由人民法院最后决定是否给予实体处罚。这又使法院成为不起诉决定有无实际效力的最终裁决者，使法院审判成了最终解决的唯一途径。这无疑有异于法律赋予人民检察院一定的自由裁量权之本意，也使不起诉制度的立法所追求的诉讼经济原则大打折扣。
（三）、不起诉案件转诉不可避免地产生一定法律关系冲突和矛盾。
1、被害人的自诉权与犯罪嫌疑人合法权益冲突。
检察机关作出不起诉决定，无论是绝对的或是存疑的、或相对的，客观上实际承认了犯罪嫌疑人不再处于被追究的地位。据此，按照刑诉法第143条规定，如果犯罪嫌疑人在押，应立即释放，使其重归社会享有自由之身。但是由于对犯罪嫌疑人不起诉决定法律赋予被害人向人民法院的起诉权，这使得公诉转自诉后，在收到不起诉决定书到法庭决定受理被害人自诉案件这一段时间内，犯罪嫌疑人的合法权益受到损害。首先，犯罪嫌疑人人身仍处于一种被追究被起诉的地位，仍有被人民法院传唤出庭受审的可能。其此时在精神上、思想上所受到的压力是显而易见的。其次，犯罪嫌疑人因可能被追究、被起诉，其原则上不能离开居住地、不能外出，这必然在一定程序上限制了其自由活动。就此而言，赋予被害人自诉权虽提高了被害人的地位，但是被害人在享有自诉权的同时却也损害犯罪嫌疑人的合法权益，产生了被害人与犯罪嫌疑人两者权益对抗的格局。
2、被害人的起诉权与检察机关不起诉权的矛盾。
赋予被害人自诉权，以自诉制约不诉，于防止裁量权滥用有利。但凡事均有利弊，凡事均应“二分法”来看待、评断。刑诉法第3条、第136条分别规定，提起公诉由人民检察院行使，“凡需要提起公诉的案件一律由人民检察院审查决定。”由此不难看出，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束，而向法院行使起诉权，实质上代替了人民检察院行使起诉权，分割了人民检察院的起诉权。这不仅与法律规定的职权分工相矛盾，还与公诉案件的起诉权归属的法理相违背。尽管自诉权与公诉权在主观上都是维护法律的尊严、保护人权惩罚犯罪，可客观上检察权与自诉权在案件性质认定上已存在不可回避的矛盾，在一定意义上讲，被害人行使自诉权是单方认为检察机关作出不起诉决定放纵犯罪。

四、完善刑事不起诉制度的一些建议
针对上列司法实践中所暴露和反映出的种种问题，笔者认为，完善不起诉制度，我们可以做以下几个方面的工作：
（一）进一步充实和完善不起诉的适用条件，充分发挥不起诉制度的功能。
笔者认为，现行不起诉适用条件所存缺陷是多方面原因作用的结果。这之中，既有认识问题，也有立法技术的问题。因此要完善不起诉的适用条件，在宏观上首先必须解决好两方面问题：
第一、不起诉适用条件的圈定应充分体现不起诉只具有终止公诉程序效力而没有确定犯罪的实体效力这一实质性效能，理顺并保证不起诉适用条件与不起诉实质效能的对应和协调关系。
第二、不起诉适用条件应全面包容和体现司法实践出现或可能出现的各种情形，不能因为某种情形在实践中仅仅是可能或出现的可能性较小而予以舍去。
　　内容提要: 吴英集资诈骗案折射出刑法如何应对金融犯罪的问题，如何在保护和惩罚之间实现平衡的问题。具体来说包括如何避免刑法保护的失衡、对非法吸收公众存款者的集资是否存在骗与被骗的相对关系以及对非法吸收公众存款者的集资是否还存在间接被骗人和间接被害人等。这些问题需要从社会和刑法自身的多个角度进行思考，也是准确认定此类案件的必要考虑。


　　近期浙江的吴英案件成为一个法治事件，引发了社会的极大关注。普通民众从最朴素的“借钱还钱，杀人偿命”的理念出发，无法理解钱借多了还不出竟然也要以命相抵。民营企业家们关注的是，这一案件产生的影响不在于判了个死刑，而在于民间渠道的融资将更加困难，民营企业原本就已经十分困难的融资途径将进一步缩小，民营企业的发展生路还有吗？经济学家们关注的是，因为金融的国家垄断而产生的吴英案和死刑的判决，国家金融的垄断还将持续多久，金融领域向私有企业的开放还将延后多少时间。法学家们关注案件本身的事实，吴英案是否构成犯罪，是否构成集资诈骗罪，是否应当判处死刑。各种人群的关注点不同，足以说明吴英案的判决引起了社会的极大震动。我们看不到该案件的全部材料，无法判断吴英案的判决是否正确，但这一案件至少给我们提出了刑法平衡地应对诈骗性犯罪的问题，提出了惩罚与保护之间衡量的问题。

　 一、集资诈骗案中刑法保护失衡的思考

　 在民营经济极为发达的浙江地区，吴英案件只是数量众多的类似案件中的一个，《法制日报》近期一篇题为《暴利驱动定罪模糊致浙江非法集资泛滥》的报道文章，称浙江地区已经有219人因集资诈骗获刑，因集资诈骗获刑人数从2007年的8人上升到2011年的75人，5年增长8倍。该文同时还报道，2011年浙江各级法院审结非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型犯罪244件。[1]如此数量的类似犯罪，可以想象在全国也应该是个庞大之数。而在这些案件中，有多人因非法集资被判处死刑或者死刑缓期执行。我们看到，重刑并没有阻挡非法集资案件的发生，仍然有人为追逐高额回报，从事非法集资或者高利借贷的行为。这些事实说明，吴英案件发生在浙江，这也非个人因素所决定的，而是由浙江地区的经济发展状况所决定的。浙江地区会有如此之多的非法集资案发生，不外乎有两方面的原因：一方面是民营经济的快速发展使民间资本非常充裕，另一方面则是大量的中小企业的发展需要资金但又融资非常困难，以国有垄断为主体的银行很难为这些企业提供所需资金，因此民间借贷的盛行也就在所难免，甚至一些大型企业也往往会因资金周转的困难而向民间资金借贷。从某种意义上说，民营经济的发展离不开民间的借贷，民间借贷事实上也为民营经济的发展提供了一定的帮助。

　 有的观点认为，非法集资案高发是由货币供求关系严重不均衡造成的。也有的观点认为，非法集资案的高发是民间借贷行为没有合法地位所导致的。甚至有观点认为，吴英案是中国金融体系结构不合理背景下发生的制度性悲剧。专家们对非法集资案大量发生的原因进行了剖析。但从刑法角度来看刑法保护的失衡可能是一个更需要解决的问题。

　 刑法保护的失衡之一，是刑法偏重于对国有金融体系的保护。民间借贷在民法中是合法行为，最高法院也曾明确规定高出银行利息但只要不超出银行同期利息4倍的获利都予以保护。民间借贷在民事法律中尚有其一定的合法地位，受到民事法律的保护，但为何涉及多人的民间借贷却要入罪？这与国家的金融体系没有向民间开放有直接的关系，也与刑法过多致力于国有金融体系的保护有关。可以说，如果我们国家的刑法不是专注于对以国有为主体的金融机构、金融秩序和金融财产以倾斜性的保护，那么我们国家的民间借贷就有其合法的地位，私有金融企业或者银行就有存在的必然。银行将不再是以国有为主体，主要为中小企业融资服务的地下钱庄将不再属于地下，企业也将不再有现在的融资困难。当民间借贷包括多人之间的民间借贷成为合法时，以高额返利为标志的吴英等人的非法集资诈骗案也就没有存在的可能。

　 虽然我们国家已经步入市场经济，我们也在要求其他国家将我国视为完全市场化的国家，但我们刑法却没有承担起市场经济所要求的平等保护的责任。对国有经济和国有财产的重点保护，对非国有经济和财产的次要保护或者没有保护，在我国刑法中还是普遍的现象。如《刑法》分则第3章第3节妨害公司、企业管理秩序罪中有不少针对侵害国有公司、企业而设置的犯罪，像非法经营同类营业罪，为亲友牟利罪等。对非国有的公司、企业的侵害则没有类似犯罪的设置。即使都有设置，但刑法的侧重点也不同，如对贪污可处死刑，对职务侵占罪最高也只有15年有期徒刑。同样，这种片面保护也扩展到金融领域。

　 也许有人认为，刑法的变更需要经济改革的先行，没有经济改革的先行，刑法不可能变更。但这并不是排除刑法应尽平等保护责任的理由。在国家鼓励中小企业大力发展，各地政府也在想方设法解决中小企业融资困难的今天，如果刑法仍然一味坚持保护国有金融的垄断秩序和垄断地位，而无视中小企业需要资金而国有金融体系难以满足的现实，排斥民间融资的地位和作用，则将是对经济发展的阻碍。

　 刑法保护的失衡之二，是刑法保护以企业的成败为标准。对成功企业，刑法予以保护，对失败企业刑法予以惩处，这是目前普遍存在的不正常现象。虽然我们社会始终崇尚“成者英雄败者寇”的传统理念，但承担惩治犯罪、保护社会基本职责的刑法，应当具有平衡保护的功能，不能偏斜任何一方。在社会现实中，企业的发展非常艰难，既要承受资金短缺的风险，也要承受决策或者经营可能失当的风险，更需要承受市场急剧变幻的风险。近年来发生的欧美国家的金融危机不仅严重影响了欧美国家的经济，也同样严重影响了我国的经济，使许多中小企业难以为继，关门停业的屡见不鲜。在民营经济发达的地区，金融危机使民营经济的融资更加困难，为了保住已有企业的发展和既有财产，不惜以高额回报的方式借款，以暂度金融危机。民间借贷促进了民营经济的发展，当然也推动了以高额回报为标志的非法集资群体的产生。

　 据《法制日报》报道，2010年浙江省共立非法集资类案件达206起。[2]同样据《法制日报》报道，2009年是浙江省非法集资类案件的高发期：台州从2008年的15件7.6亿元上升至2009年的24件9.3亿元；金华市在2009年共有39件，相当于前后4年的总和；绍兴市2009年54件，比2006年增加了4倍。[3]为什么集资诈骗类刑事案件近年来集中爆发？当我们冷静看待这一现象时就不难看到，集资诈骗行为的多发与国际金融危机的影响有紧密关系；而集资诈骗犯罪案件立案数和判决数量的成倍增多，则与以成败论英雄的刑法观相关。众所周知，2008年开始产生的影响欧美国家的金融危机同样也影响着我国，受影响最深的莫过于民营企业，而在民营企业中受影响最深的当数中小企业。金融危机导致银根紧缩，中小企业资金实力本来就弱，抗风险能力本身就差。为了保住已经存在并且已经发展的企业，不得已采用非法集资方法来缓解资金紧缺的暂时困难，这是近几年民营经济发达地区非法集资案普遍成倍增多的根本原因。面对如此艰难的国际金融环境，企业要想生存只能非法集资，而要集到大量资金，不采用一些虚假宣传方法又怎能获得资金，须知谁愿意花如此高额回报的代价来获取资金呢。刑法没有从国际的金融危机严重影响方面考虑，也没有从企业身处金融危机的险恶困境中不得已的艰难选择方面考虑，仍然采用沿用已久的简单的三层次推导，只要虚构事实获得财物并且没有归还的就是诈骗，从而将刑法的以成败论英雄的观念发挥到极致。

　 毋庸置疑，当需要资金的非法集资者能够通过各种方法度过金融危机，偿还所借的高额回报借款时，相信也不会有刑事案件的发生。反之，当非法集资的企业无法度过金融危机，相关债主紧逼上门时，刑法的介入也就势在必然。刑法应当是全民保护的法律，不能因人的性别差别、地位高低、名声大小、种族差异或者健康与残疾的不同而有保护的不同，同样也不应当因人或企业成功或者失败的差别而有差别地保护，这是刑法应当坚持并奉行的基本准则。

　 二、集资诈骗中的骗与被骗的相对性思考

　 据报道，吴英集资诈骗案所集资金约7.8亿，所集资的对象却仅有11人，其中有不少人本身是非法吸收公众存款的犯罪者。例如，吴英案中借款给吴英最多的林卫平是义乌有名的资金掮客，一人就将其非法吸收的公众存款向吴英放贷4.7亿元，超过吴英总集资的一半。案发时吴英未归还的林卫平的借款是3.2亿元，而法院最终认定吴英“集资诈骗”的金额不过3.8亿元。也就是说，在吴英这3.8亿元的集资诈骗数额中，属于诈骗林卫平一人的钱款就达3.2亿元。林卫平最终被东阳市法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑6年。吴英诈骗一个犯非法吸收公众存款罪者的资金即达3.2亿元这一现实，无疑就集资诈骗罪的客观方面给我们提出了以下需要思考的问题。

　 问题之一，向非法吸收公众存款犯罪者集资，是否还有骗与被骗的相对方，是否还符合集资诈骗罪的诈骗特性。这一问题也是近年来所认定的集资诈骗案中诉辩双方的争议焦点之一。

　 集资诈骗中的骗与被骗，也就是行骗方与被骗方。集资诈骗来源于传统的诈骗，其犯罪构成的基础也同样来自于传统诈骗的犯罪构成，只是诈骗方式不同而已。因此任何一个集资诈骗都应当存在行骗与被骗这样两个相对的方面，如果缺少其中之一，则很难想象还有集资诈骗犯罪的存在。一般而言，集资诈骗的事由无非是项目的开发或者建设需要资金，根据《刑法》及其司法解释的相关规定，集资诈骗的行骗一方应当具有虚构投资项目、集资用途，或者隐瞒实际集资用途真相的欺骗行为，从而获取被集资者的信任，“自愿”交付财物给集资者。此种行骗与被骗在传统的集资诈骗中相当分明，上世纪90年代初期发生在无锡的邓斌非法集资案，即为此种双方对应关系的最好写照。

　 但是在吴英集资诈骗案中，这种骗与被骗已经相当模糊。从集资者的角度看，能够从非法吸收公众存款者这些专门从事资金的生意人处集资数千万甚至数亿元，集资者并不需要以虚构投资项目的方法获得集资资金，其能够吸引这些资金的最大吸引力是高额回报。我们看到近年来发生在民营经济发达地区的非法集资案，许多资金拥有者或者本身靠吸存方式获得大量资金的人员专注于以钱生钱，以钱赚钱的经营活动。在一些企业扩大经营规模急需资金时，就会有大量的社会资金蜂拥而至，包括民营资金，包括吸存资金，甚至包括银行资金。而当企业形成规模时，大量的高利贷者的资金和非法吸收存款的资金更是争先恐后地出借给这样的企业。之所以会有如此之多的资金汇聚到那里，并不是集资者有多大的行骗能力，也不是集资者资金投入的项目以及该项目本身所具有的潜在营利能力，而是借款的高额回报。可以说，向非法吸收存款者集资，集资者根本不需要用虚构投资项目，或者隐瞒集资用途的方法来获取资金，易言之，对此类人员的集资，集资者无需实施行骗行为。

　 同样，从被集资者角度看，被集资者也没有被骗。在上世纪90年代的非法集资案件中，我们都能够从一个非法集资案看到几十甚至数百个直接被骗者，许多人因为参与集资，把仅有的有限家产投入集资中，最终导致家财尽失。而在今天的集资诈骗案件中，却很难看到有如此之多的直接受骗者。在吴英案件中，被集资的对象多属于非法吸收公众存款的人员，也就是专事资金生意的人员。以非法吸收公众存款者为集资对象的非法集资案件的基础都是一个层叠的借贷塔，从较低回报的借贷转向中高回报的借贷，从中高回报的借贷最终向最高回报的借贷转变。普通民众的钱款被以高于银行利息的非法吸收存款者吸存，而非法吸存者又把所吸存的钱款转到回报更高的所谓集资诈骗者手里。这些专事资金生意的人，并不在乎集资者的投资项目，也不在乎投资的收益有多少，实际上只在乎集资者能够给予多少高额的利息。事实上，如此大量的资金被吴英集资过去，岂是一般的虚构投资项目所能够骗得了的？因此如果把这些非法吸收公众存款的犯罪人视为吴英集资诈骗案的被骗人，那么刑法的正义性是真的要打个大大的问号了。

　 问题之二，向高利贷或者非法吸收存款者集资，其被骗者是否可以包括被吸收存款背后的普通百姓。也就是说，行骗与被骗是否仅限于直接的相对方，还是可以包括间接的骗与被骗。在吴英案中，有不少观点针对被集资的多是非法吸收存款的人，故质疑吴英是否具有诈骗行为。为此有观点认为，像林卫平那样的非法吸收存款人的4.7亿元资金来源于数量甚多的普通百姓，意思也就是说这些被非法吸收存款的普通百姓是本案的被骗人。这种说法无疑在刑法上提出了有关间接行骗和间接受骗是否成立的问题。

　 应当肯定，骗与被骗总是相对的，并且是直接的，间接诈骗是不可能存在的。因为无论何种诈骗总是发生在行骗人和被骗人之间，行骗人通过虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人上当受骗，“自愿”交付财物给行骗人。在这种相对的交互关系中，既有行骗人对被骗人的行为（虚构和隐瞒事实），又有被骗人对行骗人的行为（接受欺骗，交付财物）。因此要形成这种交互关系的诈骗，必须具备几个条件：其一，行骗人与被骗人有过接触，这是骗与被骗得以形成的基础。其二，行骗人向被骗人直接的行骗，即虚构事实、隐瞒真相，使被骗人相信行骗人所说为真。其三，被骗人在对行骗人的谎言信以为真后，将财物“主动”交付给行骗人。

　 现代诈骗尽管方式多样，但仍然无法改变诈骗所固有的骗与被骗的交互关系。如电信诈骗，可能改变传统的面对面的骗与被骗，但即便没有面对面的接触，至少也有如电信诈骗中的言语接触。再如类似票据诈骗那样的三角诈骗，可能产生被骗人与被害人的分离，但是骗与被骗的双方还是仍然相对存在的。间接的诈骗因为缺乏骗与被骗的直接的交互关系，也就意味着行为人不可能对之实施行骗行为，没有直接的行骗对象，也就没有直接的被骗人。在吴英案件中所产生的向非法吸收存款者的集资，吴英作为行骗人一方，对非法吸收公众存款者背后的普通百姓既没有直接接触，更无法直接对之实施欺骗行为。同样，这些被非法吸收存款的普通百姓因为没有与行骗人接触，当然也不可能受到行骗者的欺骗，故而也不可能将他们的钱款因信以为真而直接交付给行骗人。因此间接诈骗的观点缺乏诈骗所必须具有的交互关系基础，在理论和实践中都是不能成立的。如果否认这一点，则将使实践中的诈骗无限延伸，骗银行的钱就是骗我们无数在银行存款的人的钱，骗公司从银行借来的钱款，也就是骗银行的钱款。

　 三、集资诈骗中是否存在被害人的思考

　 在非法吸收公众存款者为被集资对象的集资诈骗中还有没有被害人，这个问题也是值得研究的问题。因为如果确定被集资者为被害人，则刑事司法的活动本身应当负有查封犯罪人相关财产，并将财产返还被害人的义务和责任。甚至在刑事诉讼中，因为被害人的身份所决定，被集资者可以依法参加诉讼，行使刑诉法赋予的许多诉讼权利，包括自己或者聘请律师参加庭审，主张对犯罪人进行刑罚处罚，要求返还财产等。

　 笔者认为，在以非法吸收存款者为集资对象的集资诈骗犯罪中，不可能存在被害人。所谓被害人，也就是被犯罪行为直接侵害的人，可能是其人身被侵害，也可能是其财产被侵害。集资诈骗的客体包括国家金融管理秩序和公私财产的所有权，能够由此产生的侵害无非是对金融管理秩序的侵害和对公私财产所有权的侵害。金融管理秩序是抽象的，对之侵害不可能产生具体实在的被害人。公私财产的所有权是具体的，对之侵害可以产生具体的被害人。在集资诈骗犯罪中，所能够存在的只能是财产所有权被侵害的被害人。然而在以非法吸收存款者为对象的集资中，这些非法吸收公众存款者本身也是违法行为者，尤其是非法吸收公众存款者的行为本身还应当受到刑法的惩处，如吴英案中的林卫平，既作为违法犯罪者，同时又成为被害人，这在理论上也是难以想象的。

　 一般看来，在以非法吸收公众存款者为对象的集资诈骗中，被害人可能是非法吸收公众存款者背后的普通百姓，真正受到财产损失的是这些将家财参与非法吸收存款的普通百姓，所以，这些人员应当成为此类集资诈骗案的被害人。应当看到，这一结论忽视了一个最基本的概念，那就是犯罪行为与被害人之间必须具有直接对应性。被害人是被犯罪行为侵害的人身或者财产的直接受害者，超出直接对应范围的受害人不能成为刑事案件的被害人，如犯罪人盗窃正在使用中的架空电线，直接使国家电线财产受损，间接也使广大民众因断电而受损害。其中国家电线的管理者是该案的被害人，其他间接受断电之害的民众不可能成为该案被害人。如果这种间接受害者也作为破坏通讯设施案的被害人，相信没有哪一个司法机关能够接受这样的被害人群。非法吸收存款者背后的普通百姓，违反法律参与非法存款活动，本身是否能够成为被害人就值得考虑。即使能够成为被害人，也只能是非法吸收存款案的被害人，而不可能成为集资诈骗案的被害人，因为他们不可能成为集资诈骗案的直接被害人，至多是集资诈骗案的间接受害者而已。

　 四、结语