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行政机关作出的认定结论应否采信/宋妍

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 01:52:06  浏览:8216   来源:法律资料网
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  裁判要旨

  行政机关就商标侵权与否作出的认定结论,并非法院在民事诉讼中认定是否构成侵权的唯一依据。法院应根据当事人提供的证据,全面、独立地进行审查,认定是否构成侵权。

  案情

  原告烟台三环锁业集团有限公司(简称三环公司)是“三环”牌锁类商标专用权人,持有第133629号、第1911519号、第1911219号、第1911215号等商标注册证。其中,第133629号为“三环”文字及图形组合商标,该商标的特征是上方为一个椭圆形内三个圆横排相连的图形,下方为“三环”汉字;第1911519号为“三环”图形商标,其图形特征为一个椭圆形内三个圆横排相连;第1911219号为“三环”文字及图形组合商标,其特征为中间是一个椭圆形内三个圆横排相连,在椭圆形的左右两侧各有一个“三”、“环”的汉字,椭圆形的上方是“TRI-CIRCLE”英文字母;第1911215号为“TRI-CIRCLE”英文字母商标,该英文的中文含义也为“三环”。“三环”文字及图形商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。此外,“三环”还被商务部认定为中华老字号。2011年5月,宁波海关扣留了被告成都历刚体育用品有限公司(简称历刚公司)向该关申报出口的一批挂锁140箱13080把,并经过调查,作出了不能认定上述货物是否侵害原告商标权的结论。此后,三环公司向法院申请了财产保全并提起商标侵权诉讼,法院依法查封该批货物,并提取了被控侵权产品实物。经庭审确认,被控侵权产品挂锁包装盒的正面及背面的下方是一个椭圆形内一个圆和两个未闭合成圆形的弧线横排相连的图形;包装盒的背面左上方是“TROIS-CIRCLE”英文字母;被控侵权产品挂锁的铭牌中间是一个椭圆形内一个圆和左右各一个未闭合成圆形的弧线横排相连的图形,椭圆形的左右两边各有一个“吉”、“环”,椭圆形的上面是“TROIS CIRCLE”英文字母,下面是“MADE IN CHINA”。

  裁判

  浙江省宁波市中级人民法院经审理认为,原告依法享有“三环”牌锁类注册商标专用权,应受到我国法律的保护。且第133629 号“三环”文字及图形商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标,享有较高知名度和较好声誉。被告未经原告许可,在其出口销售的挂锁上使用与原告注册商标近似的标识,构成对原告注册商标专用权的侵害,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。考虑原告商标具有较高声誉和被告出口侵权产品的数额,2012年4月29日,法院判决对原告主张的3万元赔偿额予以支持。

  一审判决后,双方当事人均未提起上诉,该案现已生效。

  评析

  本案争议的焦点是:被告历刚公司的行为是否侵害了原告三环公司的注册商标专用权?即宁波海关作出的“不能认定是否侵权”的结论在商标侵权民事诉讼中的效力如何?

  行政机关就商标侵权与否作出的认定结论,是根据其调查结果,对被控侵权商标与注册商标进行比对,结合有关的行政法律、法规作出的判断。该结论的效力也依据行政法律、法规来进行评判。如对工商部门作出的处理决定,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照行政诉讼法向人民法院起诉。海关则是根据知识产权海关保护条例,对其查扣的货物与在海关总署备案的注册商标进行比对,作出是否侵权的认定,其中“不能认定是否侵权”的结论,也是海关区别于其他行政机关所独有的,该结论是终局性的。设定这一制度符合国际惯例,是为了保持货物的流通性,避免商标权人滥用权利,在海关作出“不能认定是否侵权”的结论后,当事人的救济途径转为向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全措施,如当事人怠于行使该项权利,则海关将在一定期限内对被控侵权产品予以放行。从行政机关查处商标侵权的机制来看,其和民事诉讼显然具有区别,行政机关判断侵权与否需要更加统一的标准,以便于迅速制止侵权行为,因而其在侵权与否的判断上更加标准化、机械化,相比较而言,民事诉讼中关于侵权认定掌握的标准则更加全面、灵活,考虑的主、客观因素更多。

  就商标侵权的民事诉讼而言,对行政机关作出的侵权认定结论应把握以下几点:1.行政机关作出的侵权认定结论,并非当事人提起民事诉讼的前置条件。当事人只要发现存在侵权行为,既可以向行政机关举报要求查处,也可以向人民法院提起诉讼,或同时采取两项措施,二者是并行的关系。如果在知识产权民事纠纷中,当事人提交了该行为已在行政机关立案的证明,法院也无须等待行政机关作出认定结论,而可以根据当事人双方提交的证据和法院调取的证据,在将被控侵权产品和注册商标进行比对的基础上,径行作出判决。2.在商标侵权的民事纠纷中,行政机关作出的结论相比与一般的证据而言,具有更强的证明力,是法院判断是否构成侵权的重要依据。因为行政机关作为具有执法权和公信力的部门,其在进行现场检查或查处后,根据掌握的侵权事实和当事人的陈述,在专业人员进行判断的基础上,作出是否侵权的认定结论,具有较强的权威性,证据链也相对完整,较之一般的证据而言,属于优势证据。3.在商标侵权的民事纠纷中,行政机关作出的结论并非认定是否侵权的唯一证据,法院需要根据原、被告的举证情况,以及法院调取的证据、当事人的陈述,综合认定是否构成侵权。如权利人的注册商标知名度较大,认定商标近似的弹性就会相对宽泛,商标知名度不大,认定构成商标近似就更加严格,如认定为驰名商标,还可在跨类商品上进行保护,这和行政机关认定的结论,就可能有所差异;再如,当事人举证证明其具有其他权利等相关事实,抗辩其行为不构成侵权,而这些事实并未在行政机关查处的过程中提交,也可能导致民事诉讼中对于侵权的认定结论和行政机关的认定结论有所不同。

  本案中,宁波海关根据知识产权海关保护条例作出了不能认定被告出口的产品是否侵害了原告商标权的结论。法院提取了被告出口的被控侵权产品挂锁的实物,经庭审比对,结合原、被告提供的证据,独立判定是否构成侵权。本案的原告是“三环”牌锁类商标专用权人,“三环”文字及图形商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标,享有较高知名度和较好声誉。被告出口销售的挂锁从包装盒及实物上的标识来看,无论是文字、图形、英文字母还是图形和文字排列布局的方式都与原告注册商标构成近似。被告未提供其使用上述标识的合法依据,将与原告注册商标近似的图案、英文字母以不同方式分开或拼凑使用,更容易使消费者产生混淆,引起误认。故被告未经原告许可,在其出口销售的挂锁上使用与原告注册商标近似的标识,构成对原告注册商标专用权的侵害,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

  (作者单位:浙江省宁波市中级人民法院)

  来源:人民法院报
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关于发布《地面交通噪声污染防治技术政策》的通知

环境保护部


关于发布《地面交通噪声污染防治技术政策》的通知

环发[2010]7号


各省、自治区、直辖市环境保护厅(局),新疆生产建设兵团环境保护局,计划单列市环境保护局:

  为防治地面交通噪声污染,保护和改善生活环境,保障人体健康,指导交通和居住等基础设施合理规划建设,促进经济和社会发展,现发布《地面交通噪声污染防治技术政策》,请结合本地区实际认真执行。

  附件:地面交通噪声污染防治技术政策

  二○一○年一月十一日

主题词:环保 交通噪声 技术政策 通知

抄送:公安部,住房城乡建设部,交通运输部,铁道部。

附件:

地面交通噪声污染防治技术政策

  一、总则

  (一)为防治地面交通噪声污染,保证人们正常生活、工作和学习的声环境质量,促进经济、社会可持续发展,根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国环境噪声污染防治法》,制定本技术政策。

  (二)本技术政策规定了合理规划布局、噪声源控制、传声途径噪声削减、敏感建筑物噪声防护、加强交通噪声管理五个方面的地面交通噪声污染防治技术原则与方法。

  (三)本技术政策适用于公路、铁路、城市道路、城市轨道等地面交通设施(不含机场飞机起降及地面作业)的环境噪声污染预防与控制。

  (四)地面交通噪声污染防治应遵循如下原则:

  1.坚持预防为主原则,合理规划地面交通设施与邻近建筑物布局;

  2.噪声源、传声途径、敏感建筑物三者的分层次控制与各负其责;

  3.在技术经济可行条件下,优先考虑对噪声源和传声途径采取工程技术措施,实施噪声主动控制;

  4.坚持以人为本原则,重点对噪声敏感建筑物进行保护。

  (五)地面交通噪声污染防治应明确责任和控制目标要求:

  1.在规划或已有地面交通设施邻近区域建设噪声敏感建筑物,建设单位应当采取间隔必要的距离、传声途径噪声削减等有效措施,以使室外声环境质量达标。

  2.因地面交通设施的建设或运行造成环境噪声污染,建设单位、运营单位应当采取间隔必要的距离、噪声源控制、传声途径噪声削减等有效措施,以使室外声环境质量达标;如通过技术经济论证,认为不宜对交通噪声实施主动控制的,建设单位、运营单位应对噪声敏感建筑物采取有效的噪声防护措施,保证室内合理的声环境质量。

  二、合理规划布局

  (一)城乡规划宜考虑国家声环境质量标准要求,合理确定功能分区和建设布局,处理好交通发展与环境保护的关系,有效预防地面交通噪声污染。

  (二)交通规划应当符合城乡规划要求,与声环境保护规划相协调,通过合理构建交通网络,提高交通效率,总体减轻地面交通噪声对周围环境的影响。

  (三)规划行政主管部门宜在有关规划文件中明确噪声敏感建筑物与地面交通设施之间间隔一定的距离,避免其受到地面交通噪声的显著干扰。

  (四)在4类声环境功能区内宜进行绿化或作为交通服务设施、仓储物流设施等非噪声敏感性应用。如4类声环境功能区有噪声敏感建筑物存在,宜采取声屏障、建筑物防护等有效的噪声污染防治措施进行保护,有条件的可进行搬迁或置换。

  三、噪声源控制

  (一)车辆制造部门宜提高道路车辆、轨道车辆的设计、制造水平,以摩托车、农用车、载重汽车、大型客车、城市公交车辆、轨道车辆等高噪声车辆为重点,降低其环境噪声排放。

  (二)地面交通设施的建设需要慎重考虑噪声现状的改变和噪声敏感建筑物的保护,从线路避让、建设形式等方面有效降低交通噪声对周围环境的影响。

  (三)地面交通线路的选择宜合理避让噪声敏感建筑物。新建二级及以上公路、铁路货运专线应避免穿越城市、村镇噪声敏感建筑物集中区域;新建城市轨道交通线路在穿越城市中心区时宜选择地下通行方式。

  (四)公路、城市道路宜选择合理的建设形式。经过噪声敏感建筑物集中的路段,宜根据实际情况,考虑采用高架路、高路堤或低路堑等道路形式,以及能够降低噪声污染的桥涵构造和形式。鼓励对高速公路、城市快速路在噪声敏感建筑物集中的路段采用低噪声路面技术和材料。

  (五)铁路、城市轨道交通线路宜采用焊接长钢轨、经过打磨处理的高表面平整度钢轨等措施,降低轮轨接触噪声,以及采用减振型轨下基础,对桥梁进行减振设计,降低振动辐射噪声。穿越城市、村镇的铁路宜进行线路封闭,减少平交道口。

  四、传声途径噪声削减

  (一)地面交通设施的建设或运行造成环境噪声污染,应考虑设置声屏障对噪声敏感建筑物进行重点保护。道路或轨道两侧为高层噪声敏感建筑物时,条件许可,可进行线路全封闭处理。

  (二)声屏障的位置、高度、长度、材料、形状等是声屏障设计的重要内容,应根据噪声源特性、噪声衰减要求、声屏障与噪声源及受声点三者之间的相对位置,考虑道路或轨道结构形式、气候特点、周围环境协调性、安全性、经济性等因素进行专业化设计。

  (三)宜合理利用地物地貌、绿化带等作为隔声屏障,其建设应结合噪声衰减要求、周围土地利用现状与规划、景观要求、水土保持规划等进行。

  (四)绿化带宜根据当地自然条件选择枝叶繁茂、生长迅速的常绿植物,乔、灌、草应合理搭配密植。规划的绿化带宜与地面交通设施同步建设。

  五、敏感建筑物噪声防护

  (一)建筑设计单位应依据《民用建筑隔声设计规范》等有关规范文件,考虑周边环境特点,对噪声敏感建筑物进行建筑隔声设计,以使室内声环境质量符合规范要求。

  (二)邻近道路或轨道的噪声敏感建筑物,设计时宜合理安排房间的使用功能(如居民住宅在面向道路或轨道一侧设计作为厨房、卫生间等非居住用房),以减少交通噪声干扰。

  (三)地面交通设施的建设或运行造成噪声敏感建筑物室外环境噪声超标,如采取室外达标的技术手段不可行,应考虑对噪声敏感建筑物采取被动防护措施(如隔声门窗、通风消声窗等),对室内声环境质量进行合理保护。

  (四)对噪声敏感建筑物采取被动防护措施,应使室内声环境质量达到有关标准要求,同时宜合理考虑当地气候特点对通风的要求。

  六、加强交通噪声管理

  (一)交通管理部门宜利用交通管理手段,在噪声敏感建筑物集中区域和敏感时段通过采取限鸣(含禁鸣)、限行(含禁行)、限速等措施,合理控制道路交通参数(车流量、车速、车型等),降低交通噪声。

  (二)铁路车辆尽可能采用非鸣笛的信号联络方式(信号灯、无线通讯等)。通过减少鸣笛次数、声级强度和鸣笛持续时间等方式,对铁路车辆在城市、村镇内鸣笛进行限制。

  (三)路政部门宜对道路进行经常性维护,提高路面平整度,降低道路交通噪声。

  (四)环境保护部门应加强对地面交通噪声的监测,对环境噪声超标的地面交通设施提出噪声削减意见或要求,监督有关部门实施。

  七、附则

  本技术政策中下列用语的含义是:

  (一)地面交通设施:指道路、轨道等地面交通线路以及车站、编组站、货场、服务区等配套设施。

  (二)地面交通干线:指铁路(铁路专用线除外)、高速公路、一级公路、二级公路、城市快速路、城市主干路、城市次干路、城市轨道交通(地面段和高架段),应根据铁路、交通、城市等规划确定。

  (三)噪声敏感建筑物:指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需要保持安静的建筑物。

  (四)噪声主动控制:指对交通噪声采取的保证室外环境噪声达标的工程技术手段,包括噪声源控制、传声途径噪声削减两类噪声污染防治技术措施。


            “失败的遗产”之宪政悖论解读
                ——国家建构视野下的清末民初地方自治

  摘要: 从国家建构的视角出发,可对清末民初地方自治这一“失败的遗产”中官治色彩浓厚、联省自治的宪政诉求等现象有一个相对妥帖的理解。清末民初地方主义与国家建构之间冲突与调适,构成了清末民初地方自治风潮无法克服的内在悖论,也说明一个现代国家体制的建立,才是地方治理优化、地方公民权利保护的坚实基础。清末民初地方自治,更准确的说是一种“军绅”的自治,而非人民的自治,一方面对现实社会尤其是广大农村触动有限,另一方面军绅阶层由于自身的缺陷也很难承担起地方自治的兴办之务乃至“建国”洪业。
关键词: 地方自治;地方主义;国家建构 ;军绅体制



一 、问题的提出: “失败的遗产”之宪政悖论
地方自治,简而言之,即是依据分权原理设计的相对于中央集权的、由地方上的民众进行自我管理、自我治理的一种地方治理模式,在时下惯常的学术理解中也被认为是宪政制度的重要内容之一。发轫于清末民初的地方自治风潮,由于其时地方自治被认为是清末立宪的首要任务,加上民初沸沸扬扬的联省自治政治实践,更是得到了包括法学界、史学界、政治学界等多个领域学者的关注,相关研究成果也颇为丰硕。

就法学界而言,汪太贤的《从治民到民治:清末地方自治思潮的萌生与变迁》一书从宪政思想史的角度勾勒了从鸦片战争前夕传教士介绍地方自治相关学理、早期士大夫对于国外地方自治的介绍、清末朝野关于地方自治的认识与讨论这样一个清末地方自治风潮的萌生、变迁历程,并将这一变迁历程概括为“从治民到民治”的转变[1];朱国斌的《近代中国地方自治重述与检讨》从宪政制度史沿革的角度,系统梳理了从清末到民国地方自治相关的宪政实践[2];二者堪为法学界对于该问题在研究视角上颇具代表性的作品。而在史学界,这方面的研究则更为丰硕和深入,如马小泉从国家与社会的视角分析了清末地方自治与宪政改革的关系,章开沅在评述张謇在清末政治风潮中的作用时也专章考察了张謇在清末南通地方自治中的作用,朱英则分析了近代商人在清末地方自治风潮中的角色[3];我国台湾“中央研究院”近代史研究所组织的关于中国现代化区域研究的相关著述,同样对清末民初的地方自治进行了非常详实的个案考察。[4]

但诚如张鸣在评论何文辉专门论述民国时期联省自治风潮中湖南省宪的专著《历史拐点的记忆——一九二○年代的湖南自治运动》中所指出的那样,“尽管联省自治的设想不无见地,而且热衷于此道的军阀,诸如陈炯明和赵恒惕诸公也不乏保境安民和制度变革的良好愿望,但是,他们的实践,却一直被人诟病”;而且,“很不巧的是,由于这个实践,在历史顺序上紧接后来的国民革命,广东革命根据地的统一,首先是要扫平当年的叛军据点惠州,而自治的湖南,又是北伐的第一块绊脚石,因此,在革命话语中,两位都不折不扣地成了反面教材,堕入万劫不复的历史深渊”,也正因为如此,张鸣的这篇书评才命名为“失败的自治与必须正视的难题”。[5]

也就是说,在时下的宪政史叙述中,清末民初的地方自治尽管被寄予了很高的地位,相关研究也不绝于缕;但这种地方自治的宪政实践却无疑被认为是一种“失败的遗产”,当然这种“失败的遗产”也并非全无意义,至少可以作为发思古之幽情的一种寄托。而分析到这种地方自治的失败原因时,则多归咎于其时统治阶层如清廷的缺乏诚意,一个显著例证即是清廷虽然号称模仿日本的地方自治,但清廷统治阶级实力过于强大、地方自治缺少空间、清廷主导的“官治”色彩极为浓厚,而且将地方自治视为实行宪政之基础、凝聚民力的救国途径的制宪目的也被认为是具有严重政治不正确的宪政工具主义色彩,可颇具讽刺意味的,日本当时的宪政体制被称为是“大权政体”,以天皇为首的统治阶级之统治力量与政治权威远非慈禧、光绪辞世后四分五裂的清廷官场可比,日本的地方自治正是在废藩致县、统一财政等集权措施奠定政治、财政基础后才有计划、分步骤的实行的。

而且,民国初年关于联省自治、省宪的宪政论争和实践从头到尾都充满争议,如陈独秀就直接斥其为“联督割据”。客观的讲,无论是陈炯明、还是赵恒锡,其倡言联省自治,虽然确有在军阀混战的格局中乱世求存的目的,但也未尝没有保境安民、先治理好局部地方的想法,甚至其治下的地区,和其时民不聊生的大格局相比还多少有相对安宁的一面。而上述地方自治的倡言者,虽有割据之实,但绝无分裂国家的念头,缘何其政治努力失败,其本人又被打入历史洪流的万丈深渊呢?

或许,面对清末民初地方自治这一所谓“失败的遗产”之宪政悖论,我们还需要以一种新的视角加以审视,从百年中国政治、历史变迁的大视野中去审视宪政变迁,而非将其仅仅视为一种简单的地方治理模式视野或者集体权利保护方略;这种视角,就是国家建构的视角。接下来,笔者就从国家建构的视角出发,对清末民初地方自治这一“失败的遗产”中官制色彩过浓、地方自治作为宪政之基等以今日之地方制度、权利保护视角无法解释的现象加以解读,并以清末以来地方主义的滥觞、军绅阶层的兴起等为例,分析关诸清末民初地方自治之“何种地方、谁之自治”之政治实质的问题,进而探求清末民初地方自治成为“失败的遗产”之原因所在。

二、国家建构:理解清末民初地方自治的新视角

国家建构,或者说“建国”(state building),,在西方政治发展史的叙述中,主要指的从传统国家(traditional country)到现代民族国家(modern nation state)的一种转变。在福山的同名著作中,国家建构被界定为“在强化现有的国家制度的同时新建一批国家政府制度”[6],如果说福山的这种界定主要面对的是现代国家建立之后的一种完善与巩固(也由此可说明国家建构并非毕其功于一役的运动战,而是得时刻准备应对新的制度挑战的持久战)的话;那么,在政治发展史的语境中,国家建构这一概念的解释力实际上才得到了更大的发挥。

清末立宪中的颁布立宪性文件、设立资政院、咨议局、办理地方自治等措施,实际上也是中国从一个古老的王朝国家向现代民族国家的国家建构之路的开端。清末的统治阶层包括一直被后人所诟病的满洲亲贵中也颇有有识之士看到了民族国家兴起这一现代国家发展趋势。在1908年考察宪政大臣达寿就考察日本宪政情形所上的奏折中就这样写到:“今天下一国际竞争之天下也。国际竞争者,非甲国之君与乙国之君竞争,实甲国之民与乙国之民竞争也。故凡欲立国于现世界之上者,非先厚其国民之竞争力不可……立宪政体者,所以厚国民之竞争力,使国家能进而行帝国主义者也。”如达寿所言,秦皇汉武、甘英房杜式的良君贤相式“文治武功”在古代可行,在晚清却已失效,即是因为晚清中国所面临的世界格局,早不是几千年中国王朝变迁中所想象的天朝与四夷的格局,而是国家主义竞争的世界格局,即“外有国际竞争之剧烈、知非立宪而谋国民之发达、则不足以图存盖大势所趋,终难久抗”[7] 〔所以,清末的宪政运动,很大程度上还承载着另外一个使命,国家建构,即从原来的王朝国家转变为现代民族国家。

更进一步讲,“从晚清到民国,中国的政治、知识精英,一直在对中国的国家建设进行持续不懈的求索和努力,而且他们对此也有着清醒的自觉”[8] ,也就是说,二十世纪中国宪政史中所面临的一个中心主题,即是“建国”,虽然我们常常因此而认为近代中国宪政运动是背离了宪政“限政”之初衷,但其实在西方政治发展和法政学说长河中,“建国”又何尝不是一个重大的历史主题?因此,如果我们从国家建构(“建国”)这一视野出发,或许就会对清末民初地方自治风潮中看似不可理解的一些宪政悖论有着更为妥帖的理解。

在清末地方自治风潮中,尽管朝野上下对地方的理解不无差异,但多将地方自治视为凝聚民力、塑造政治认同,加强国家竞争力的一种有效手段,也进而将地方自治视为实现宪政的首要任务。如出使各国考察政治大臣载泽等奏“在英考察大概情形暨赴法日期折”时就指出,“至其一国精神所在,虽在海军之强盛,商业之经营,而其特色实在于地方自治之完备……以地方之人,行地方之事,故条规严密,而民不嫌苛,以地方之财,供地方之用,故征敛繁多,而民不生怨”[9],即认为西方国力强盛的真正原因并不仅仅在于军事、商业等因素,而和其地方自治制度能熟悉民情、积聚民力有关。工部左侍郎、江苏学政唐景崇在《奏请预备立宪大要四条折》中也提出,“一曰地方自治政策,所以培成立宪基础,乃今日最宜注重者也。查东西各国商业之发达、制造之精巧,……无不秩然有序,进步文明,何哉,唯其民间富于地方自治力尔” [10],即通过实行地方自治,可以充分挖掘民力,也正因为如此,“我皇太后、皇上仿行宪政,亦必以地方自治为根基”[11]。如果说上述将地方自治视为凝聚民力进而增加国际竞争力的言论是因为官员所奏而有“屁股决定脑袋”的嫌疑的话,那么其时士人们对于地方自治又是如何理解的呢?早在戊戌维新之时,严复、谭嗣同、梁启超等人就将行地方自治作为开民智、鼓民力、新民德的独特途径,即“就天下万国比较之,大抵其地方自治之力愈厚者,则其国基愈巩固,而民愈文明”;[12]而到了1900年代之后,随着中国救亡图存局势呼声的高涨,地方自治作为救亡之道更是由早先维新论者的率先倡导演变为社会各界的强烈呼吁;一时间,倡言地方自治、译介西方地方自治相关学理、制度成为其时报刊出版物的热中之热。例如,当时的士人们尽管将兴办实业、发展教育、地方自治均视为增强国力的重要手段,但在这三者之中,地方自治却被认为是实业强国或教育强国的基础,[13]如论者认为,“吾民族欲发达其实业,而持中国人之中国一语,为保国保种之目的者,非亟亟趋向于地方自治之规模而进行不可。地方自治者,为今日世界立国之基础。地方自治制最完全者,实业必最隆起,其国力必最强盛”[14],而教育尽管同样为强国之本,但普及教育所需要的人员、经费等要素则同样需依赖于地方自治,因此,“盖救今日之中国,无论不能实行,如变法、如维新、如复海军、如兴学校,盖已成为泡影之即行之,亦常有不及之势矣。然则舍地方自治之外,诚何以哉?” [15]

因此,认为中国之弱在于无立宪,立宪难成因为民智未开,民智未开所以需要教化,教化的方式是通过地方自治办新学即所谓塑造国民,地方自治还可起到沟通中央与地方、国家与社会的作用等观点,堪为当时朝野共识。上述观点,在我们今天看来,可能背离了地方自治作为中央与地方分权之宪政原理的初衷,甚至有明显的宪政工具主义的色彩,同时也是作为一种地方治理制度的地方自治之不能承受之重;但是,如果考虑到当时之所以对于地方自治寄予如此厚望,很大程度上是因为面临的救亡图存之现实格局,就或许对先哲们的思考有一同情的理解,而非一味责备其思考宪政学说引介和宪政制度设计的功用取向。更为重要的是,其时中国宪政变迁的核心任务,实际上就是实现从古老的王朝国家向现代民族国家的转变,即国家建构;清末立宪,正是通过宪政性文件的宣示、地方治理制度的变革、平满汉畛域等一系列宪政举措来塑造共同的政治认同、整合国家力量,进而在激烈的国际竞争格局中立于不败之地。因此,通过地方自治来凝聚民力,进而增强国家竞争力,可以说是当时帝国主义竞争国际大背景下一种再正常不过的想法,而且也是民族国家这种新兴的国家权力组织体制相比于王朝国家之竞争力优势所在。

另外,我们今天所诟病的清末地方自治失败的最主要原因即是官治色彩过浓,但现代民族国家与古典王朝国家相比,一个显著特点即是现代民族国家“是统治的一系列制度模式,它对业已划定边界(国界)的领土实施行政垄断,它的统治靠法律以及对内外部暴力工具的直接控制而得以维护”[16],即现代国家和古典王朝国家相比,本身就具有权力的垄断性和集权性,建立现代国家,从某种意义上来讲,正是改变原来那种天高皇帝远的松散治理格局。诚如汪晖所指出的,“早期王朝的统一性承认各民族和各地域的多重政治结构和文化认同,而清末以降的国家建设则致力于将多重社会体制纳入一个相对单一的政治构架”,即实现整个国家的政治整合……从现代化的角度来讲,这既是一个伟大的历史进步,因为没有一个权力集中的国家就无法实践工业化的目标,也无法抗拒殖民主义和外来侵略,形成社会的自主性……特别值得注意的是,晚清政治改革包含了分权改革与地方自治的因素,但这一分权和地方自治是以制度的统一性和主权的单一性为前提的,从而有别于帝国时代的制度与法律多元主义”[17]。所以,地方自治,并不意味着绝对的分权,而是必须承认制度的统一性和主权的单一性,也必须符合其时“国家建构”的整体方案和目标,而既然是“国家建构”,自然得有统一的领导机关,在当时,这个领导机关就是清廷;而且清廷无论是对于地方自治先在局部地区进行地方试验、然后再推之全国的整体计划安排,以及府、县、乡地方自治兴办的具体举措,都有较为详备的安排和周期。另外,我们从当时筹办地方自治的一些具体举措来分析,兴办新式学堂、设立民政机构、废除迷信、吸食鸦片等陋习,同样也是破除陋习、实现现代文明生活模式的一种举措,更是古老的中华帝国迈向现代化的必由之路。因此,把清末地方自治失败的原因归咎于官治色彩过浓,一方面有失同情的理解,另外一方面也是对现代国家构建之道的缺乏了解。

实际上,清末民初的地方自治本身,即具有显明的国家建构意蕴。政学两界旨在通过地方自治实现国家统一、地方安宁之梦想,即就意味着此时的地方自治,显然并非一种单纯的地方治理制度或者权利保护模式,而是一种“建国”蓝图的体现。清末地方自治风潮中各省的所谓“自立”说,即是救亡图存大背景下对中央政府无能的失望而产生的一种模仿西方国家建国模式的政治主张,如欧榘甲的《新广东》提出,“故窥现今之大势,莫如各省先行自图自立,有一省为倡,有一省为之倡,则其余各省,争相发愤,不能不图自立。各省既图自立,彼不能自立之省,必归并于能自立之省。省省自立,然后公议建立中国全部总政府于各省政府之上,如日耳曼联邦、合众国联邦之例,即谓权中国自立可也”,[18]〔这种“自立”,自然并非真正的“独立”,而是在“泛言中国,各存观望而无实志”的现实境遇下的“一省自立即为中国自立”;其他如新湖南、新浙江等主张,皆莫不如是。民国时期沸沸扬扬的联省自治风潮,实际上同样也是当时基于外有列强环伺机、内有军阀割据的政治环境下一省先行自治,然后再通过联邦制来实现国家真正统一的一种“建国”方略;1916年袁世凯称帝失败病亡之后,广大人民原以为民主共和制度会得以恢复,结果情况反而更为糟糕,由于此时统治中国的北洋系丧失了一个公认的政治权威而四分五裂,中国陷入了军阀混战的格局,学者们在饱受军阀混战痛苦之余,看到国内没有一支力量足以统一全国,便提出了通过联省自治,实行联邦制,实现国家统一的设想。[19]例如,当时亲自担任湖南省宪法起草委员会主席、湖南省政务院院长,负责起草湖南省宪的著名史学家、政治学家李剑农,其关于联省自治的代表论述题名即为《民国统一问题》(三篇)[20],李氏认为,“民国统一的进行程序,以制定联邦宪法为起点、以废去督军为止境;逆说为欲废督必先裁兵、欲裁兵必先统一、欲统一必先确定联邦制”。虽然当时废督口号喊得很凶,但如不真正裁军废督只能流于形式,而要裁军,退伍士兵的安置便成为一大民生难题,所以“除了承认各省一部分的自治权使各省人士保留相当的自治活动”(即采取联邦制),中国要想真正统一、达到裁兵废督不过是一个梦想罢了”[21]。也即是说,地方自治权的保留,依赖于联邦制的国家结构形式塑造,而国家真正统一的实现,又是通过地方先行自治,然后各省联合的方式,正因为如此,此时的地方自治,显然并非一种简单的地方治理制度或者权利保护模式,而是实现国家统一的一种政治方略,进而具有显明的国家建构意蕴。

上文从国家建构的视角出发,分析了清末民初地方自治中的地方自治被视为宪政之基的宪政工具主义、清末地方自治的官治色彩、民国联省自治本身的“建国”意蕴等问题,以求对清末民初的地方自治有着一个更为妥帖的理解;但并未解决一个问题,即清末民初地方自治缘何最终成为“失败的遗产”?而要回答这一问题,实际上就要从其时地方自治中地方主义与国家建构的内在悖论、军绅体制这一“谁之自治”之政治实质与宿命等问题谈起,接下来,笔者就将对此进行细述。

三、 地方主义与国家建构:清末民初地方自治的内在悖论

清末民初地方自治的相关主张与实践,尤其是民初联省自治的宪政实践,本身不失为一种国家建构的方案或者蓝图,但这种方案或蓝图缘何沦为“失败的遗产”,恐怕和地方自治尤其是联省自治背后滥觞的地方主义思潮与国家建构的复杂关系有关,甚至可以说,正是这种地方主义与国家建构之间的复杂关系,构成了清末民初地方自治风潮中始终无法克服的内在悖论。

清末民初地方自治的主张与实践,充溢着直白、无忌的地方主义观念。如前文所引的欧榘甲《新广东》一文,就直言不讳的宣称:“广东者,广东人之广东也,广东人其力行,广东于是乎自立,为各省倡,为南部独立国与万国并”[22] ,且认为广东有其他省所无法比拟的人才、财力、地势、人口等优势;广东如此,其他省也自不甘人后,如新浙江、新云南、新河南等,莫不鼓吹本省优于他省之观念。可以说,这种地方主义的观念,在清末民初的宪政实践中打上了深刻的烙印,从洋务运动时期地方率先兴办实业、到戊戌维新时期各种地方学会的建立,一直到辛亥革命时期无论是康梁保皇派内部还是同盟会团体内部由于省籍意识而导致的不合与争斗[23],一直到民初联省自治时期以“本省人办本省之事”拒绝中央政府对于省行政长官的任命,均可见这种地方主义的影响。举一个很简单的例子,联省自治的重头戏浙江省宪中,把持浙江军政实权的军阀卢永祥,为了获得“本省人办本省之事”之合法性确认,自认原籍浙江,与宁波大姓卢姓家族联系,并取得族谱之资格,以符合“浙人治浙”的原则,甚至直到南京国民政府成立之后,掌握国民党军政大权的蒋介石,仍然为国民党内粤籍大佬们的盘根错节而烦闷不已。[24]

这种“自立”说或者“省籍意识”所体现的地方主义,尽管并非脱离中国而独立,而是先图一省自治然后联合以实现宪政,而且地方认同与国家认同很多时候并非截然对立;但在清末民初,这种过强的地方主义意识实际上确实损害到了中央权威和国家认同。而国家建构在思想文化意义上来讲,其核心就在于国家认同,尤其是考虑到清末民初中国从古典王朝到现代民族国家的政治转型之路刚刚开始国家认同尚显脆弱的历史背景,这种地方主义与国家建构之间的内在悖论就更值得玩味。

清末民初地方主义思潮之现实制度土壤,则可追溯到洪杨事变以来的中央与地方关系乱局。其时,清廷的绿营早已废弛不堪而无战力,中央财政也由于要赔偿西方侵略者而极为窘迫,因此,不得不让各省自行招募团练之兵,且一切饷源均需自行筹募,正是在这种背景之下,督抚取得了独当一面的军权和足以和户部分庭抗礼的财权,再加上由于平定战事需要的非常情况必须大量破格用人,一时地方官的候任人选多出于督抚之幕府,官幕交相输传,进而黜陟之权日渐操之于督抚之手[25]正因为如此,李剑农先生将洪杨之变视为近代中国政局的转折,按其观点,“清政府地方势力在洪杨战役期中的变化,不外两点:一是地方督抚取得军事上的实权,其势渐重;二是军队由单元体化为多元体,中央失去把握之权”。洪杨之变后,具有中兴名臣之美誉的曾国藩、李鸿章、左宗棠等人挟平定太平天国、挽救清王朝的克里斯玛权威,掀起了近代中国的改革序幕,当时虽然中央政府设立了总理衙门、同文馆等新式机构,但具体的改革事务则多是由这些沿海省份之督抚推动的,效果也主要见于这些省份。而既然要兴办洋务,所需要的人才、经费等要素,又不得不仰仗于地方士绅,也因此增加了“地方人办地方事”之地方意识自豪感与合法性确立,及至甲午战后,中国面临前所未有的救亡图存格局、广东等地又对西方殖民主义的侵略有切身感受,对中央政府维护国家安全失望进而寄希望于地方先保全自身的地方自治、自立念头便油然而生。[26]

清末这种地方主义的滥觞与中央地方关系中地方势力坐大的所谓“外重内轻”,虽然有利于激发地方官员、士绅们兴办地方自治的热情,但毕竟有损于中央政府的权威,更谈不上国家政治资源和实力的有效整合和现代国家体制的建立。因此,清末立宪中改革中央、地方官制、地方自治等举措,正是试图通过立宪来实现建立一种集权化的现代国家体制;只是地方权力坐大已久,又有“地方自治”之宪政学理的政治正确,如何改变其时的中央地方乱局、实现现代国家的整合,便需要高超的政治智慧。正因为现代国家的权力实际上一种集权化、垄断化的权力,所以在清廷中央看来,“地方自治”一源于“中央统治权”,二为“官治之补充”,其目的则在于通过地方自治积聚民力进而增强国力以立足于帝国主义的竞争时代;同时,建立一个现代国家,也必须改变现有地方坐大、中央政令不畅的混乱格局。所以,清廷官方所公布的《城镇乡地方自治章程》、《府厅州县地方自治章程》等宣示地方自治的权威宪政性文件之所以未将省作为地方自治的一级单位,除了和当时国人对于“省”在中央与地方关系中的认识颇为模糊有关,恐怕也和试图削减地方督抚之权力而不给予其“地方自治”之权力合法性不无关系[27]。实际上,在民国时期,关于“省”的自治地位同样也是争议不断,孙中山之所以在“建国大纲”中将地方自治的单位界定为县,恐怕也和这种强县弱省的“推恩”思路有关。而地方督抚们此时,已经有了地方士绅所提供的“地方自治”、“中央与地方分权”之“绝对政治正确”的西方先进宪政学理作为理论武器,清末立宪中各省所成立的咨议局,因为被认为是代表了地方民意、也是实行地方自治的当然机关,更是与督抚们互相联合而成为对抗清廷收回督抚权力的一种“合法化堡垒”。[28]