先行调解性质的理解与认识
◇ 中国民事诉讼法学会常务副会长 南京师范大学教授 李 浩
探究先行调解性质的必要性
在本次民事诉讼法修订中，立法机关对法院调解制度做了多处修订，其中引人瞩目的一处是增设了先行调解的规定。新民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”
先行调解的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解，体现了立法与司法中“调解优先”的理念，也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定先行调解后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段：在“起诉与受理”阶段中，有立案前的先行调解；在“审理前的准备”阶段，有第一百三十三条规定的包括立案调解和其他审前调解在内的开庭前的调解；在“开庭审理”阶段，有第一百四十二条规定的法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。
然而，立法新增的先行调解究竟是何种性质的调解？它是立案前的调解，即通常所说的诉前调解还是受理后的调解，即进入诉讼后的调解或者说诉讼中的调解？不同答案将影响甚至决定对以下问题的处置：１.诉讼费的交纳。如果是诉前调解，原告无需缴纳案件的受理费；如果是诉讼中的调解，则需预交案件受理费，调解成功则减半交费。２.调解的主体。如果是诉前调解，法院可主要采用委托人民调解委员会等机构、组织进行调解；假如是受理后的调解，虽不排除某些情况下委托调解，但多数情况下要由法院自己进行调解。３.对调解协议效力的处理。如果是诉前调解，就需要适用此次修法新设立的确认调解协议案件程序进行司法确认；如果是受理后的调解，法院就可以直接把调解协议制作成调解书。４.调解失败时程序的发展问题。如果是诉前调解，需要考虑采用适当的方式将纠纷的处理与诉讼相衔接，而假如是受理后的调解，这一问题根本就不会发生。５.调解中特殊情况的处理问题：被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼，如果是诉前调解，由于此时并不存在“一事不再理”的障碍，另一法院完全有权受理被告提起的诉讼，而一旦另一法院受理了该诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十五条的规定，先行调解的法院就要把案件移送到另一法院审理；如果是受理后的调解，诉讼系属所产生的效力将阻止另一法院再受理此案件。
对先行调解的性质，法律规定本身或法律的起草者就民事诉讼法修正案（草案）向全国人大常委会所作的说明，都没有明确、清晰的答案，上述问题也有待厘清。
先行调解是立案前的调解
单就先行调解四个字而言，根据参照物的不同并结合我国民事诉讼的实际情况，至少可以做三种解读：第一种是先于诉讼的调解，即在原告起诉后法院于立案前进行的调解；第二种是先于庭审的调解，即立案后庭审前进行的调解，包括立案后由立案庭的法官实施的调解和案件由立案庭交付审判庭后由审判庭的法官在开庭前的审理前的准备阶段进行的调解；第三种是先于判决的调解，即在法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。
在上述三种先行调解中，笔者倾向认为它是受理前或者说立案前的调解，原因有三：第一，先行调解规定在新民事诉讼法的第122条中，第122条是在“起诉与受理”一节中，该节总共6个条文，前3条是关于起诉条件和起诉状的规定（第119条—121条），后3条是关于法院如何处理起诉的规定（第122条—124条），第122条的位置是在第123条（关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼）、第124条（关于不予受理情形及其处置的规定）之前，因此从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。如果先行调解是指立案后由法院进行的调解，规制先行调解的条文理应置于第123条关于受理的规定之后。第二，新法在“审理前的准备”这一节中，新增了第133条关于案件分流的规定，第133条是这一节的最后一条，根据该条的规定，分流的第二种情形便是开庭前的调解，即立案后开庭审理前的调解。第三，这也有助于疏减诉讼。如果能够通过立案前的先行调解，把一部分纠纷分流到诉讼之外，才能减轻案件持续增加给法院带来的巨大压力。
以上解释要想成立，还需要辨析先行调解与“立案调解”的关系，表明先行调解是与“立案调解”不同的制度。“立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展时创立的一种调解方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意见，若双方当事人都同意调解，就由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书。“立案调解”是立案后案件移交给审判庭之前由法院进行的调解。“立案调解”是立、审分离后出现的新事物，是立案庭进行的改革。根据1997年5月发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》，立案阶段不存在调解的空间。后来，一些法院在工作中创设了“立案调解”，最高人民法院对“立案调解”这一新生事物也持支持和鼓励的立场，在2004年8月颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条中规定了“立案调解”。后来最高人民法院发布的一些与调解有关的司法文件也清楚地表明，“立案调解”是立案后法院在立案阶段进行的调解，而非立案前就进行的调解。
进一步说，如果把先行调解理解为立案后的调解，立法机关就完全没有必要特地增设这一规定，因为立案之后，诉讼便系属于法院，民事诉讼法第九条已经规定了法院调解的原则，要求法院对所受理的民事案件根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，才及时判决；最高人民法院根据民事诉讼法的这一规定，提出了“调解优先”的司法政策。这些已经足以使法院能够在受理案件后，对适合调解的纠纷在案件一进门就尝试调解，而不必再规定先行调解。
先行调解是自愿调解
仅仅强调先行调解是诉前调解还不足以全面解释这一新制度的性质，对这一制度的把握，还需要从自愿调解的视角进一步说明。对诉前调解制度的设计，既可以把它设计为强制性的诉前调解，也可以设计为自愿性的诉前调解。如日本《民事调停法》规定的诉前调解是非强制性调解，而规定在《家事审判法》中的调停则为强制性调解，调解系起诉的前置程序。台湾地区的民事调解程序规定在《民事诉讼法》的一审程序中，调解程序是与通常诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序并列的程序，其调解程序分为强制适用与任意适用两种情况。
此次修法中对先行调解的规定，似经历了从强制适用到自愿适用的转变。民事诉讼法修正案（草案）（以下称《草案》）第一次审议稿就对先行调解作出了规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，于是便引起了对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就民事诉讼法修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度，2012年四月份提交审议的《草案》的第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中。
因此，诉前的先行调解，依然是受到自愿原则支配的调解：尽管对什么样的纠纷适合调解的判断权在法院，但法院在决定适用调解要以当事人不反对、不拒绝为前提。对于当事人来说，虽然调解的适用不取决于他们的主动申请，也不需要取得他们的书面同意，但他们若不希望、不同意调解则有权向法院以提出异议，异议可以口头方式提出，也可以表现为虽然未及时提出异议，但在法院确定的调解日当事人一方不到场参与调解。
只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据第123条的规定，对符合起诉条件的纠纷，在7日内立案，以保障当事人依法享有的起诉权。对第122条规定的先行调解的认识，必须和第123条关于法院应依法受理诉讼的规定结合起来，唯此才能够得到正确的理解和适用。
吉林省人民政府关于废止和修改部分省政府规章的决定
吉林省人民政府
第２３１号
吉林省人民政府关于废止和修改部分省政府规章的决定
为了更好地建设法治政府，全面推进依法行政，维护社会主义法制统一，按照国务院关于规章清理工作的有关要求，省政府对我省现行规章进行了清理。经过清理，省政府决定：
一、废止省政府规章六件
（一）《吉林省公路养路费征收管理实施办法》（１９９２年７月２９日吉林省人民政府令第６２号发布，根据１９９７年１２月１５日吉林省人民政府令第８４号、２００４年２月２３日吉林省人民政府令第１５４号修改）
（二）《吉林省城市市容和环境卫生管理办法》（１９９４年５月２２日吉林省人民政府令第１３号发布，根据１９９７年１２月２６日吉林省人民政府令第８５号修改）
（三）《吉林省驻外单位国有资产管理办法（试行）》（１９９４年６月７日吉林省人民政府令第１６号发布）
（四）《吉林省人民政府关于奖励举报偷税案件有功人员的规定》（１９９５年９月２０日吉林省人民政府令第３４号发布）
（五）《吉林省发展应用新型墙体材料管理规定》（２００２年４月４日吉林省人民政府令第１３７号公布）
（六）《吉林省淘汰消耗臭氧层物质管理办法》（２００６年４月１４日吉林省人民政府令第１８３号公布）
二、修改省政府规章一件
对《吉林省社会科学优秀成果奖励若干规定》（１９９８年６月１８日吉林省人民政府令第９４号发布）作如下修改：
（一）将第八条修改为 “吉林省社会科学优秀成果奖的评选、奖励工作每２年进行一次。评奖工作开始前，由评审委员会在《吉林日报》等媒体上发布公告”。
（二）将第十二条修改为 “吉林省社会科学优秀成果奖实行三级评审制度。由社会科学各省级学会，各市、州社科联成立初审组，分别对申报参评的成果进行初审。通过初审的，由评审委员会组织专家评审组进行复审。通过复审的，由评审委员会审定拟获奖成果 ”。
（三）将第十三条修改为 “拟获奖成果由评审委员会在《吉林日报》等媒体上发布公告。自公告发布之日起１５日内有异议的，可以向评审委员会提出，评审委员会应当在１５日内做出处理决定 ”。
本决定自公布之日起施行。
《吉林省社会科学优秀成果奖励若干规定》根据本决定作相应的修订，重新公布。
吉林省社会科学优秀成果奖励若干规定
（１９９８年６月１８日吉林省人民政府令第９４号发布 根据２０１２年３月２９日《吉林省人民政府关于废止和修改部分省政府规章的决定》修订）
第一条 为了鼓励从事社会科学研究的人员开展科学研究的积极性和创造性，促进社会科学事业的繁荣与发展，更好地为我省经济和社会发展服务，根据本省实际，制定本规定。
第二条 本省设立吉林省社会科学优秀成果奖，奖励符合本规定的在社会科学研究方面取得优秀成果的集体和个人。
第三条 社会科学优秀成果奖分为下列三类：
（一）著作类，包括正式出版社公开出版的社会科学专著、译著、工具书、教材、古籍整理出版物、通俗读物、研究资料、地方志书；
（二）论文类，包括论文、调查报告；
（三）咨询成果类，包括咨询方案、咨询报告、论证报告。
第四条 吉林省社会科学优秀成果奖分为一等奖、二等奖、三等奖。对获奖成果授予证书和奖金。奖金由省财政专项核拨。
第五条 属于下列范围之一的社会科学优秀成果，可以申报吉林省社会科学优秀成果奖：
（一）在国内外公开出版的社会科学著作；
（二）在国内市、州以上报刊或国外报刊上发表的社会科学方面的论文和调查报告；
（三）被本省市、州以上领导决策时采纳，并产生明显经济或社会效益的咨询方案、咨询报告、论证报告。
第六条 获奖的各类社会科学优秀成果，必须具备下列基本条件：
（一）专著 选题新，在研究现实和历史重大问题上有创见，对学科建设有新贡献；
（二）教材 内容有新意，能够反映当代最新科研成果，对科研、教学有重要应用价值；
（三）工具书（包括研究资料书） 体例科学，资料可靠，知识性强，对学术研究具有较高的参考价值；
（四）古籍整理出版物 忠于原作，历史考证和研究富有新意，对当代社会科学研究有重要的借鉴、参考价值；
（五）通俗读物 有较强的科学性、知识性，对传播和普及社会科学知识起到了积极的作用；
（六）地方志书 资料可靠，记述准确，具有较高的史学价值；
（七）译著 译文准确，对研究我国现代化建设中的重大理论问题和实际问题具有很高的参考价值，对深化学术研究起到促进作用；
（八）论文 立题角度独特，论点新颖，具有创造性，对解决现实生活中的重大理论问题或实际问题起到了积极的作用；
（九）调查报告、论证报告、咨询方案、咨询报告 适应社会实践需要，材料翔实可靠，具有较强的创新性，被市、州以上领导决策时采纳，对促进本省、本地区经济或社会发展起到了明显的作用。
第七条 吉林省社会科学优秀成果奖的评审和授予工作，由吉林省社会科学优秀成果奖评审委员会（以下简称评审委员会）负责。
评审委员会由从事社会科学工作的专家、学者和有关部门的负责人组成，其中，具有正高级专业技术职务的人员不少于三分之二。
评审委员会的日常工作由吉林省社会科学界联合会负责。
第八条 吉林省社会科学优秀成果奖的评选、奖励工作每２年进行一次。评奖工作开始前，由评审委员会在《吉林日报》等媒体上发布公告。
第九条 社会科学优秀成果奖的评奖工作按照评奖方案进行，评奖方案由评审委员会制定并组织实施。
第十条 本省的集体和个人的社会科学优秀成果，以及外省和外国的集体和个人以我省的经济和社会发展为研究对象，并起到明显作用的社会科学优秀成果，均可以按照本规定，申报参加吉林省社会科学优秀成果奖的评选。
第十一条 参加吉林省社会科学优秀成果奖评奖的集体和个人，分别按照下列规定申报其研究成果：
（一）社会科学各省级学会会员向所在学会申报；
（二）市、州社会科学工作者向所在市、州社会科学界联合会（以下简称市、州社科联）申报；
（三）本条第一项、第二项以外的申报者，直接向评审委员会申报，并由其转交相关省级学会。
第十二条 吉林省社会科学优秀成果奖实行三级评审制度。由社会科学各省级学会，各市、州社科联成立初审组，分别对申报参评的成果进行初审。通过初审的，由评审委员会组织专家评审组进行复审。通过复审的，由评审委员会审定拟获奖成果。
第十三条 拟获奖成果由评审委员会在《吉林日报》等媒体上发布公告。自公告发布之日起１５日内有异议的，可以向评审委员会提出，评审委员会应当在１５日内作出处理决定。
第十四条 吉林省社会科学优秀成果奖获奖者的获奖业绩，记入本人档案，作为任用、晋级、评定专业技术职务的重要依据之一。
第十五条 从事评审工作的人员，必须坚持原则，秉公办事，严禁弄虚作假，徇私舞弊，索贿受贿。
对于违反本条前款规定的，由其所在单位、上级机关或者有关主管部门给予行政处分；违反其他法律、法规规定的，由有关机关依法处罚。
第十六条 对于剽窃他人研究成果或者采取其他不正当手段获奖的人员，由评审委员会撤销奖励，并由其所在单位、上级机关或者有关主管部门给予行政处分；违反其他有关法律、法规规定的，由有关机关依法处罚。
第十七条 本规定自发布之日起施行。
