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论预约的效力及其违约责任/李开国

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:24:38  浏览:8043   来源:法律资料网
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李开国 西南政法大学 教授 , 张铣




关键词: 预约;效力;违约责任;类型化
内容提要: 随着经济的飞速发展,全球化的不断加剧,市场主体相互间依赖程度日趋加深,缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次,在古典契约法下,市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护,而这在实务中早已被证明是不够的。预约,作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约,是弥补上述缺陷的重要手段。本文采取类型化处理的进路,通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论,并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任,以期建立起周延的预约法律制度。


预约,是相对于本约而言的一种特殊合同,它指向本约的缔结,诚如郑玉波先生所言,“预约乃约定将来成立一定契约之契约”[1]。在实际生活中,我们能看到各种名目的预约,如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等,不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理?我国《合同法》没有规定,理论上探讨这个问题的文献虽然不少,但是在我们看来,现有文献都没有寻找到构建预约法律制度的合适路径。


要构建完善的预约法律制度,首先应以预约在《合同法》上的定位作为讨论起点。我们认为,虽然预约是合同的一种,但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约出现在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外,更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中,当事人为了达成最终的合意,总是以一方提出要约,另一方承诺的方式进行,再复杂一点,就是要约,反要约,再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出,这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式,具有一定的局限性,更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系,缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义色彩的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的,孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。


进一步说,传统缔约模型是由古典契约法建立的,那时处于17—18世纪的自由资本主义时期,市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高,市场上的商品具有较大的同质性,所能从事的交易活动依赖度较低,交易的复杂程度亦不高,通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在,整个资本主义社会发展经历了自由资本主义、垄断资本主义直至今天的后垄断资本主义时代,市场环境已经发生了重大变化。在今天,欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深入的磋商才能达成,而非简单的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为,在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃,亟待一种新的缔约方式的出现。于是,市场交易中出现了预约,就双方所达成的一致意见予以固定,对双方在缔约中的权益进行确认和保护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式,能够给予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来,在传统的缔约模型中,一方要约另一方承诺就意味着本约的订立,那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序,预约的签订是否必然意味着本约的订立?要对这一问题作出回答,首先必须回答预约的效力是什么,也即预约对当事人到底有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步,就完整的法律制度来说,均是法律效力和法律责任相结合的产物,因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采用传统路径,从预约的效力入手进行梳理和分析,并进而将相应的预约效力与责任相对接,形成完整的预约法律制度。




一、预约的效力




现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数,我们大致进行了梳理,主要有以下四种学说:


(一)必须磋商说


该说主张:“当事人之间一旦缔结预约,双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务,是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务,就被视为适当履行了预约义务。


(二)必须缔约说


王泽鉴先生持此观点,他认为:“预约债务人负有订立本约的义务,权利人得诉请履行,法院命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。”[4]


(三)区分说


这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为,“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益,不利于双方权利义务的平衡。此外,“必须磋商说”下,一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行,这样很容易流于形式;“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思,不利于意思自治。所以,应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备,应适用“必须磋商说”;如果必要条款已完备,应适用“必须缔约说”[5]。


(四)所有内容完备的预约视为本约说


该说认为:“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者,应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为:预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者,纵名为预约,仍非预约。”
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湘潭市人民政府办公室关于印发《湘潭市城镇灵活就业人员基本医疗保险实施办法(试行)》的通知

湖南省湘潭市人民政府办公室


潭政办发〔2004〕10号


湘潭市人民政府办公室关于印发《湘潭市城镇灵活就业人员基本医疗保险实施办法(试行)》的通知



各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属和驻市各企事业单位:

《湘潭市城镇灵活就业人员基本医疗保险实施办法(试行)》已经市人民政府同意,现予印发,请遵照执行。


二○○四年三月二日




湘潭市城镇灵活就业人员
基本医疗保险实施办法(试行)


第一条 为了适应社会主义市场经济体制的要求,建立统一、开放、竞争、有序的劳动力市场,完善社会保障体系,保障城镇灵活就业人员的基本医疗,根据《湖南省城镇灵活就业人员试行基本医疗保险制度的指导意见》和《湘潭市城镇职工基本医疗保险实施办法》精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市境内城镇灵活就业人员。城镇灵活就业人员是指城镇个体经济组织业主及其从业人员;没有与用人单位建立劳动关系,仅依靠提供劳务获得合法劳动报酬的自由职业者;与用人单位解除劳动关系的人员以及其他达到国家规定的劳动年龄、有劳动能力并取得合法收入的人员。
第三条 基本医疗保险属于强制性的社会保险,城镇灵活就业人员应依法参加基本医疗保险,并同时参加大病医疗互助。
第四条 城镇灵活就业人员的医疗保险以市、县(市、区)为统筹地区,实行属地管理,由市、县(市、区)劳动保障行政部门主管,市、县(市、区)医疗保险经办机构负责实施。
第五条 城镇灵活就业人员通过街道、社区劳动保障服务机构或劳动保障事务代理机构统一到本统筹地区医疗保险经办机构办理医疗保险参保手续。
首次参加基本医疗保险的个人,应持本人身份证原件及复印件一份、近期一寸免冠照片2张到所在街道、社区劳动保障服务机构或劳动保障事务代理机构进行参保登记,如实填写《城镇灵活就业人员参加医疗保险登记表》,由街道、社区劳动保障服务机构或劳动保障事务代理机构对其参保资格进行初审,并统一造册送本统筹地区医疗保险经办机构进行参保资格审核,参保资格确认后办理参保手续。
第六条 城镇灵活就业人员参加基本医疗保险,以本统筹地区上年度职工社会平均工资为基数,按基数的5%缴纳基本医疗保险费。同时按本统筹地区大病医疗互助费缴费标准缴纳大病医疗互助费。今后城镇灵活就业人员基本医疗保险费率随着经济发展与城镇职工基本医疗保险费率一并调整。
第七条 城镇灵活就业人员参保后不建立个人帐户,其缴纳的基本医疗保险费和大病医疗互助费全部作为医疗统筹基金,参保人员享受城镇职工基本医疗保险住院医疗和大病医疗互助待遇。
第八条 城镇灵活就业人员首次参加本统筹地区医疗保险的,必须按以下规定缴纳基本医疗保险费和大病医疗互助费:
(一)凡30周岁以下(含30周岁)的,从办理参保登记之月起缴费;
(二)30周岁以上(不含30周岁)至40周岁(含40周岁)的,从2004年1月1日起缴费;
(三)凡年满40周岁以上(不含40周岁)的,从40周岁起缴费。
第九条 城镇灵活就业人员参保资格确认后,到街道、社区劳动保障服务机构或劳动保障事务代理机构按规定一次性缴足从参保资格确认的当月至当年12月31日止的基本医疗保险费和大病医疗互助费(属于第八条第二项、第三项情形的,缴费起始时间按第八条规定执行,补缴的金额按补缴时的缴费标准计算),此后应于每年12月1日至31日到街道、社区劳动保障服务机构或劳动保障事务代理机构按规定一次性缴纳下一医疗保险年度的基本医疗保险费和大病医疗互助费。街道、社区劳动保障服务机构或劳动保障事务代理机构统一将收缴的基本医疗保险费和大病医疗互助费向本统筹地区医疗保险经办机构缴纳。
第十条 城镇灵活就业人员参保缴费的时间应与享受医保待遇的时间直接挂钩。在2004年4月30日前办理了基本医疗保险和大病医疗互助参保缴费手续的,从参保缴费之日起30天后享受基本医疗保险住院医疗待遇,180天后享受大病医疗互助待遇。2004年4月30日后办理基本医疗保险和大病医疗互助参保缴费手续的,则从参保缴费之日起,180天后享受基本医疗保险住院医疗待遇,360天后享受大病医疗互助待遇。
第十一条 本办法实施后,参加了本统筹地区医疗保险再与用人单位解除劳动关系的城镇灵活就业人员,在解除劳动关系之日起30天内办理了续保手续,并按规定缴纳了基本医疗保险费和大病医疗互助费的,从缴费下月起享受基本医疗保险住院医疗待遇和大病医疗互助待遇。30天后办理手续的,按中断参保处理。
第十二条 凡因难以抗拒的客观因素造成停保的人员,停保前向所在统筹地区医疗保险经办机构提出书面报告,办理确认和停保手续,医疗保险经办机构从停保的下月起暂停其享受医疗保险待遇,停保欠费的期限最长不能超过60天,否则,视为无故停保,按中断参保处理。
第十三条 经医疗保险经办机构批准办理了停保手续的城镇灵活就业人员,在停保60天内要求复保的,应向所在统筹地区医疗保险经办机构提出书面申请,并补缴从停保之日起至复保之日期间的基本医疗保险费和大病医疗互助费,自补缴医疗保险费后的下月起享受基本医疗保险住院医疗待遇和大病医疗互助待遇。停保期间所发生的医疗费,统筹基金不予支付。
第十四条 对于无故中断缴费超过30天而停保的城镇灵活就业人员,除按复保要求办理复保手续并补缴停保期间和本年度的基本医疗保险费和大病医疗互助费外,同时缴纳自停保之日起至复保之日期间每日2‰的滞纳金(滞纳金并入统筹基金),停保期间所发生的医疗费,统筹基金不予支付。复保后从补缴医疗保险费和滞纳金之日起60天后享受基本医疗保险住院医疗及大病医疗互助待遇。
第十五条 参加基本医疗保险的城镇灵活就业人员进入用人单位后,须到医疗保险经办机构办理医疗保险关系转移手续。转入的用人单位暂未参加基本医疗保险的,参保人可继续以个人身份参加基本医疗保险;用人单位参加基本医疗保险后,按转入单位的医疗保险政策参保缴费和管理。
第十六条 参加了医疗保险的城镇灵活就业人员因参军入伍、出国定居以及死亡的,或参保后需转往其他统筹地区的,应及时持书面报告和相关证明材料到本统筹地区医疗保险经办机构办理终止医疗保险关系的有关手续,并从终止医保关系的下月起停止享受医疗保险待遇,其缴纳的基本医疗保险费和大病医疗互助费不予退还本人或转移。
第十七条 城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的待遇(包括达到法定正常退休年龄后的权利和义务),除本办法有规定的外,其余均按照湘潭市城镇职工基本医疗保险和大病医疗互助的有关规定执行。
第十八条 各县(市)可依照本办法并结合本地实际,制定相应的城镇灵活就业人员基本医疗保险管理办法。
第十九条 本办法由市人民政府负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



印发《惠州市政府及其工作部门规范性文件定期清理制度》的通知

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市政府及其工作部门规范性文件定期清理制度》的通知

惠府办〔2010〕9号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市政府及其工作部门规范性文件定期清理制度》业经十届111次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,请按照执行。


惠州市人民政府办公室
二○一○年二月二十二日



惠州市政府及其工作部门规范性文件定期清理制度
  第一条 为进一步加强市政府及其工作部门规范性文件管理,确保市政府及其工作部门规范性文件合理可行、协调衔接、制度配套,促进依法行政,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)及省政府《关于加快推进市县(区)政府依法行政的意见》(粤府〔2007〕85号)等有关规定,结合我市实际,制定本制度。
  第二条 规范性文件定期清理制度是指市政府及其工作部门根据法律、法规、规章和上级政策的调整情况,每隔两年对现行有效的规范性文件进行清理的一项管理活动。规范性文件与法律、法规、规章和上级政策相抵触或者不一致的,应当及时修改或者废止。清理结果以规范性文件的形式向社会公布。
  第三条 市政府及其工作部门应当对其制定的规范性文件定期组织清理,清理责任主体为具体负责执行规范性文件的市政府工作部门。
  具体清理工作由市政府法制机构根据有关规定和市政府的工作部署,按照“谁实施执行、谁负责清理”的原则适时组织实施。
  第四条 清理工作严格遵循法制统一和公开透明的原则,确保规范性文件合法有效。对属下列情况之一的规范性文件应废止或修改或宣布失效,大部分条款或者主要条款内容需要废止或修改的,应当全文废止。
  (一)规范性文件的主要内容与新的法律、法规、规章不相适应的,包括违法限制公民人身权利、财产权利,违反科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度要求,违反行政权力与行政责任紧密挂钩、与行政主体利益彻底脱钩原则等,应予以废止;部分条款不相适应的,应予以修改;
  (二)规范性文件的适用期已届满,或者调整对象已经消失的,应宣布失效;
  (三)规范性文件已被新的法律、行政法规或者规章所代替,或者其所依据的法律、法规、规章已被明令废止的,应予以废止;
  (四)规范性文件明显不符合经济社会发展实际的,包括违法规定市场准入条件,违法设定行业垄断、地区封锁,违反政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场和政府与社会关系原则等,应予以废止;
  (五)规范性文件的规定超越制定规范性文件的权限的,包括规定了应由上位法规定的内容,或者超出上位法授权范围;对民事权利进行限制,或者设定行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政事业性收费项目,以及其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项等,应予以修改或废止;
  (六)规范性文件的主要规定明显不适当的,包括不适当地限制公民、法人或者其他组织的权利,或者不适当地增加公民、法人或者其他组织的义务等,应予以修改或废止;
  (七)规范性文件相互之间发生冲突的,包括对同一事项的规定发生冲突,行政管理主体的规定发生冲突,行政管理事务权限规定发生冲突,关于特定事项管理权的规定发生冲突,行政管理程序规定发生冲突,对同一行为合法性评价标准发生冲突,同一性质的行为所引发的行政相对人权利义务发生冲突,以及其他方面发生冲突等,应予以修改或废止;
  (八)上位法修订后规范性文件未修订等立改废不配套引起的冲突,应予以修改或废止;
  (九)其他依法需要修改或者废止的。
  第五条 规范性文件清理工作分工。
  (一)市政府法制机构负责以下工作:
  1.规范性文件清理工作的组织、协调、指导和督促检查;
  2.对市政府规范性文件(含以市政府办公室名义发布的规范性文件,下同)进行梳理,汇总整理清理文件目录,明确清理单位;
  3.对市政府所属各部门提出的市政府规范性文件的初步清理意见进行审核,形成正式清理意见,报市政府审批;
  4.市政府规范性文件清理结果经市政府批准后会同市政府办公室,在《惠州日报》、《惠州市人民政府公报》、惠州市人民政府门户网站上统一公布。
  (二)市政府各部门负责以下工作:
  1.对由本部门负责实施的市政府规范性文件,对照有关法律、法规、规章、国家政策和清理原则、目的,逐件进行清理,提出需要保留、修改、废止的初步清理意见,并经本部门领导集体讨论决定后,报送市政府法制机构审核;
  2.对本部门发布的部门规范性文件自行组织清理,将清理结果报送市政府法制机构备案,并在本部门网站上公布清理结果。
  第六条 在规范性文件清理过程中,应当按照“开门清理”的原则,充分运用报刊、网络等载体征求和听取社会公众意见。
  市政府法制机构、市政府各部门应对外公布规范性文件清理工作联系方式,以便公民、法人和其他组织提出清理意见和建议。
  政府各部门在清理工作中除征求相关政府部门意见外,对与企业、群众利益关系密切的规范性文件要通过座谈会、论证会、上网等方式征求公众意见。对公众意见的采纳情况及理由应在向市政府报送的清理意见中作出说明。
  第七条 市政府规范性文件清理结果应当在《惠州市人民政府公报》、《惠州日报》和市政府门户网站上予以公布。
  第八条 本制度自印发之日起施行。有效期5年。