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2013年1月1日起实施的民事诉讼法确立了行为保全制度，该法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”与以前的规定对比，民事诉讼法扩大了保全的对象：即保全不仅仅局限于被申请人的财产，还包括被申请人的行为。


本文对该制度的具体问题进行初步探讨。


行为保全适用的条件及时间范围


１.适用条件 行为保全应以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。且实践中，这个例外应只存在于法律文书生效后到申请执行前以及执行程序阶段这两个时间段，因为此时当事人的权利义务关系已经被确认，保全错误的风险大大减小且属于可控范围。


２.适用范围 根据民事诉讼法的规定，行为保全适用于案件起诉前和审理过程中不存在争议的案件，但在一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，则需要探讨。


对比财产保全，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定了当事人 “上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段”，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了“法律文书生效后到申请执行前的阶段”，如果存在需要进行财产保全的情况，有执行管辖权的法院可以依申请采取财产保全措施。参照这两条规定，笔者认为，行为保全与财产保全性质相同并且在法律中被统称为“保全”，则行为保全也可以适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”及“法律文书生效后到申请执行前”这两个时间段。


对于“一审裁判文书送达后到当事人上诉前”的阶段，笔者认为，处于该阶段的案件，由于一审审理结果已经明确，败诉方进行积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，故在这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行行为保全有其必要性和正当性。


而执行程序阶段本来即为了判决的执行，此阶段由执行法院进行行为保全也更符合行为保全所具有的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要义，如果在此之前已经采取行为保全措施的，其法律效力应当在执行程序中自动延续。


行为保全的担保


1.申请人提供担保 财产保全由于存在财产标的，担保数额的大小可以根据争议标的数额的大小得以确定，而行为保全的对象是行为，无法直接用财产来加以衡量。笔者认为，行为保全中的担保依然应当以可能给被申请人造成损失的数额相当为确定原则，这就要求法院在审查时综合多种因素进行考量。


如：甲乙是同村的南北邻居，甲欲在自家宅基地范围内盖一座三层小楼，乙发现如果甲盖成了三层小楼，自家的阳光将被遮挡，于是乙诉至法院，要求判令甲停止楼房的建设。可以想象，本案在经过送达、答辩期、开庭审理、判决乃至上诉等阶段时，甲完全可以将楼房建成，如果乙最终胜诉，甲就要面临拆除楼房的可能，对其来说损失巨大；如果只是采取经济方式赔偿，乙就要长期过着“暗无天日”的日子。而如果乙申请法院在开庭审理之前就先责令甲停止施工，其担保应当综合考虑耽误甲的工期所带来经济方面的损失、甲重新复工时工人工资、原材料价格上涨所带来的经济损失等；当然，法院也可以根据案件的进展情况责令申请人追加担保。


2.被申请人提供担保 在财产保全中，被申请人提供了足额的财产担保后，法院应当解除保全措施。但行为保全的对象是行为，很多情况下具有不可替代性，也不能用金钱来替代，申请人的诉讼请求也可能是跟财产无关，被申请人的财产担保对于申请人没有意义，因此，除非申请人同意，被申请人提供担保也不能解除保全措施。但是，对于那些诉讼请求与财产有关的行为保全案件，应当分情况进行区别对待：如果诉争财产对申请人来说属于特定物，则被申请人提供担保也不能解除行为保全措施；如果属于种类物，则被申请人提供与物的价值相当的担保后可以解除保全措施。


行为保全的执行、救济与解除


１.行为保全的执行 民事诉讼法对于强制措施的规定主要及于罚款和拘留，这样的措施对于保障行为保全的顺利执行来说是远远不足的。因此，笔者认为，对于可替代的行为，被申请人若不履行，法院可以通过中立的第三方进行履行，相关费用由被申请人负担；对于被申请人拒绝履行不可替代的行为或继续做了被禁止的行为，则应对其进行罚款、拘留或通过法定程序追究刑事责任，还应对其不履行行为保全裁定造成的损失予以赔偿。当然，上述内容在现行法律框架下尚不能得以完全实现，有待今后进一步完善。


２.行为保全的救济 根据民事诉讼法的规定，行为保全的救济方式依然为被申请人申请复议。笔者认为，这样的救济措施相对简单，实践中复议往往流于形式，而申请人败诉后，被申请人请求赔偿损失又面临着重新立案、举证损失数额等重重困难，因此在行为保全过程中设立更为合理的对抗机制例如听证程序、上级法院进行复议等，应当是今后法律完善的另一方向。


３.行为保全的解除 参照财产保全及笔者相应观点，在下列情形下，法院应当解除行为保全措施：申请人申请解除的；被申请人提出复议，法院经审查认为复议理由成立的；被申请人提供担保，且申请人同意解除的；种类物财产纠纷中，被申请人提供担保的；诉前行为保全实施后，申请人未在法定期限内起诉的；申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的；申请人撤诉的；案件经过审理后，裁判文书所确定的义务，被申请人已经履行完毕的；不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。


（作者单位：山东省烟台市经济技术开发区人民法院）
广东省中山市人民政府


中山市液化石油气站安全管理规定

中府[1992]136号


　　第一章　总则

　　第二章　安全管理

　　第三章　灌装

　　第四章　定期检验

　　第五章　安全组织

　　第六章　事故处理和处罚

　　第七章　附则

　　第一章　总则

　　第一条　为加强液化石油气站的安全管理，确保国家和人民生命财产安全，根据国家城市建设总局《液化石油气安全管理暂行规定》和《广东省液化石油气钢瓶定期检验暂行规定》，结合我市的实际情况，制定本规定。

　　第二条　本规定适用于本市范围内的液化石油气站。

　　工厂自用的液化石油气库，可参照本规定执行。

　　第三条　新建、扩建或改建液化石油气站建设必须严格执行基本建设程序，保证工程质量。竣工后，施工单位必须交付完整的竣工和设备资料，经建委、公安、劳动等有关部门验收合格后，方能投入使用。

　　第四条　凡从事经营液化石油气的单位，必须经市公安、劳动等有关部门审查同意，领取《化学危险物品经营许可证》，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后方可开业。

　　第五条　凡从外省购进的液化石油气钢瓶，必须持有该省劳动局批准的证件、质量证书和出厂合格证，向我市劳动局申报，经验审合格后方能销售和使用。

　　第二章　安全管理

　　第六条　为确保安全，液化石油气站应划定防火区和生活区两大区域，各区域要有分隔围墙（栏）和竖“严禁烟火”标志。

　　第七条　非本站人员未经批准不得进入防火区，经批准的要办理入区登记手续。严禁携带火柴、打火机及其他容易产生火花的物品进入防火区。

　　第八条　凡进入防火区的汽车，排气管出口必须装有消火装置，车速不得超过5公里／小时。拖拉机、电瓶车和摩托车禁止进入。

　　第九条　贮罐和容器在首次投入使用前，要求贮罐内含氧量小于4%.首次灌装液化石油气时，可首先开启气相阀门，待两罐压力平衡后，缓慢进行灌装。

　　第十条　设在地面上的贮罐、设备和管道应采取接地措施，其接地电阻不得大于10欧姆，并应每年检查一次。

　　第十一条　灌装场地面应铺贴不发火材料，保持良好的通风，其空间液化石油气浓度不得超过0.4%.

　　第十二条　贮罐必须设有直观的液面计，并应标有最高液面灌装量的红线标志。

　　贮罐上的压力表、温度计、开关、安全阀等要经常检查，发现失灵或损坏的，应及时更换。

　　第十三条　贮罐的喷淋水装置应加强定期检查和维修，随时保持完好的工作状态。

　　第十四条　维修贮罐、管道及输配系统时需要动火作业的，应先制定方案，报劳动、公安部门同意后，方能动火作业。

　　维修时，贮罐内余气或置换气的排放，应有可靠的安全措施，清出的污泥物应妥善处理，不得任意倾倒。

　　残液必须密闭回收。严禁向江、河、地沟或下水道内任意排放，如排放时应采取适当措施进行处理。

　　第十五条　液化石油气站要根据各个不同的部位，购置不同的排险工具和消防器材。排险工具和消防器材应放置在方便操作的位置上，并设有专用的消防水源和供电线路，保持消防系统能随时投入正常使用。

　　第十六条　液化石油气站应建立下列安全管理制度：

　　（一）岗位责任制度；

　　（二）操作规程、安全管理制度；

　　（三）警卫、值班制度；

　　（四）安全防火、巡回检查和维修动火制度；

　　（五）槽车装卸制度；

　　（六）消防器材管理制度；

　　（七）定期执行设备的技术检验和维修制度；

　　（八）设备档案制度；

　　（九）完整的运行原始记录（包括压力、温度和液位等）制度。

　　第三章　灌装

　　第十七条　灌装液化石油气的操作人员，必须经过专业培训，通过考核，领取市劳动局签发的《操作证》，方能上岗操作。

　　第十八条　液化石油气钢瓶有下列情况之一者，不得灌装：

　　（一）新钢瓶无出厂检验合格证的；

　　（二）在用钢瓶无定期检验标牌或超过检验期限的；

　　（三）钢瓶体被腐蚀达到检验报废标准的；

　　（四）钢瓶体发现有烧烤痕迹的；

　　（五）防护罩、底座、手轮不全的；

　　（六）角阀压盖松动或角阀损伤，无安全使用保障的；

　　（七）未使用的钢瓶出厂期限超过五年的。

　　第十九条　钢瓶灌装必须遵守下列规定：

　　（一）10、15公斤钢瓶灌装误差为±0.6公斤，5O公斤钢瓶灌装误差为±1.0公斤，必须实行严格的复验制度，严禁超量灌装，灌装不合格不准出站；

　　（二）要加强灌装后的钢瓶检漏工作，发现瓶体和角阀漏气，严禁出站；

　　（三）钢瓶灌装后应贴上灌装代号或标签；

　　（四）灌装前应认真检查灌装台秤，灌装台秤应加强日常维修，定期进行检修校验；

　　（五）严禁将灌装石油气钢瓶卧放、倒立或露天堆放；

　　（六）灌装操作人员操作时必须集中精力，严禁擅离职守；

　　（七）严禁从槽车直接向钢瓶灌装。

　　第二十条　新钢瓶或检修后的钢瓶灌装前必须进行抽真空（真空度≥83Kpa）检验，并有专人检查，合格方能灌装。

　　第二十一条　液化石油气槽车的运输应执行原国家劳动总局颁发的《液化石油气槽车安全管理规定》，严禁超量装运。

　　第四章　定期检验

　　第二十二条　贮罐在投入使用期满一年的，必须进行一次全面检验，此后，每年进行一次外部检验，六年进行一次全面检验。

　　贮罐上的压力表、温度计每半年检验一次；安全阀每年检验一次。

　　第二十三条　钢瓶的检验周期不得超过下列规定：

　　（一）使用未超过二十年的，每五年检验一次；

　　（二）使用超过二十年的，每两年检验一次。

　　钢瓶在使用过程中，发现有严重腐蚀、损伤或对其安全可靠性有怀疑时，应提前进行检验。

　　钢瓶的检验由市劳动局指定检测单位进行检验。

　　第二十四条　槽车在使用期满一年的，必须进行一次全面检验，此后，每年进行一次年度检验，每隔五年进行一次全面检验。

　　第五章　安全组织

　　第二十五条　液化石油气为易燃、易爆气体。市、镇（区）建委、劳动、公安、环保、卫生等部门要加强对液化石油气站安全管理的监督和检查工作，要求有一名具有一定专业知识的领导主管全面的安全管理工作。

　　第二十六条　液化石油气站要建立健全安全组织机构，应设立安全管理小组。其职责是：制定和实施各项安全技术措施及工作计划；监督安全措施的执行；协调本站安全技术活动等。

　　安全管理小组成员要由工作责任心强，热心安全工作，有丰富的实践经验，并经培训掌握一定的专业知识，熟悉本站的业务的人员担任。

　　第六章　事故处理和处罚

　　第二十七条　液化石油气站发生事故时，应及时报告公安、劳动和主管部门，以便查清原因，妥善处理。

　　第二十八条　对认真执行本规定，安全工作有成绩的单位或个人，液化石油气站或其主管部门应给予鼓励或物质奖励。对违反本规定而造成事故者，应根据情节轻重，予以严肃处理，直至追究刑事责任。

　　第七章　附则

　　第二十九条　本规定由市劳动局负责解释。

　　第三十条　本规定自颁布之日起施行。