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有限责任公司的设立条件及程序



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

（一）有限责任公司的设立条件
根据我国公司法第二十三条的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程； （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。依照本条规定，要设立有限责任公司，应当具备的条件包括以下几个方面：
1、主体条件方面：是指股东必须符合法定资格及人数要件。
无论是有限责任公司还是股份公司，其股东都必须符合法定条件，具备法定资格，如法律禁止设立公司的自然人和法人不得成为公司的股东，这在前文已有详述，此处不赘。
由于有限责任公司具有很强的“人合性”，因此，世界各国或地区的公司立法都对有限责任公司的股东人数做出限制，股东人数的限制能反映出公司股东之间彼此信任的特点。并且有限责任公司信用的基础除了资本以外，还有股东个人条件。公司对外进行经济活动时，主要依据的不是公司本身的资本或资产状况如何，而是股东个人的信用状况，公司的经营事项和财物账目无需对外公开，资本只能由全体股东自己认缴，不得向社会公开募集，股东的出资证明书不得自由流通转让，股东的出资转让也受到严格的限制，必须经其它股东同意，其他股东具有有限购买权等等。这种情况下，要求公司股东之间应有一定的了解，因此，人数不宜过多。我国有限责任公司股东的人数要件规定于公司法第二十四条：“有限责任公司由50人以下股东出资设立”。由此可见，有限责任公司股东的法定人数是50人以下，如果超过50人（不包括50人），则不能设立有限责任公司。这里值得一提的是，由于新公司法允许设立一人有限责任公司，因此，关于有限责任公司股东人数的下限应为1名股东，这名股东可以是1名自然人股东，也可以是1名法人股东，一名股东设立的有限责任公司为一人有限责任公司。
2、财产条件方面：股东出资必须达到法定资本最低限额，这是设立有限责任公司的出资条件。有限责任公司作为具有独立主体资格的法人，必须具备一定的财产条件作为其开展经营和承担责任的物质基础。有限公司的财产最初即来源于发起人认缴出资的总和。为了保证有限责任公司的财产能达到开展业务和从事经营所需的相应规模，同时也为了保证债权人的利益以及社会交易的安全性，防止滥设公司，各国或地区的公司法兜要求有限责任公司在设立时的资本必须达到一个最低的限额。根据我国公司法第二十六条的规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。也就是说，有限责任公司设立时发起人认缴的资本总数应大于或等于3万元人民币，否则便不具备成立的条件。
3、章程条件方面：股东共同制定公司章程这是设立有限责任公司的章程条件。有限责任公司的章程是记载有关公司组织和行为基本规则的文件。对于公司来讲，章程是最为重要的自治规则，是对公司的存在与发展有着不可替代的重要意义的纲领性文件。根据公司法的要求，章程应当由有限责任公司的全体股东来共同制定，以使章程反映全体投资者的意志。而“共同制定”并不等同于共同起草，只要股东在章程上签字或者盖章，就表示同意了所签字或者盖章的文本，承认了该章程表达了自己的真实意思，就应当认为该章程是“共同制定”的。此外，公司法还对公司章程的记载事项予以了明确规定，即有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。公司法所列举的前七个事项都属于绝对必要记载事项，也就是公司法规定的公司章程必须记载的事项。公司法对绝对必要记载事项的规定属于强制性规范，必须记载，不记载或者记载违法者，章程无效。其中关于的出资时间的记载，是新公司法规定的分期缴纳资本制度的配套规定。至于第八项的记载规定，授权股东会自愿记载绝对必要记载事项以外的事项于公司章程，充分体现出了对于公司自主经营的尊重。
4、组织条件方面：有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构，这是设立有限责任公司的组织条件。公司名称是本公司与其他公司、企业向区别的文字符号。设立有限责任公司必须有公司名称，并应当在其名称中标明有限责任公司或有限公司字样，然后在公司登记机关作相应的登记。有限责任公司是通过公司的组织机构进行运作的，所以设立有限责任公司必须建立相应的符合有限责任公司要求的组织机构。依公司法的规定，有限责任公司的内部组织机构分为股东会、董事会和监事会等。其中，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构；董事会对股东会负责；监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成。另外，股东人数较少或规模较少的有限责任公司可以不设董事会，只设一名执行董事，也可以不设监事会，只设一至两名监事。
5、住所条件方面：有公司住所是设立有限责任公司的住所条件。公司法修改之后，取消了原来关于设立有限责任公司必须具备“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的限制，而只要求具备有公司住所的条件即可，这实际上旨在降低公司设立的标准，另一方面也有利一人公司制度的顺利执行。

（二）有限责任公司的设立程序
有限责任公司是一种封闭性的法人，其设立方式只能以发起设立为限，不得采用募集设立方式，所以，相对于股份公司的设立而言，有限责任公司的设立程序比较简单，一般而言要经过以下步骤：
1、订立公司章程。公司章程是公司设立的基本文件，只有严格按照法律要求订立公司章程，并报经主管机关批准后，章程才能生效，也才能继续进行公司设立的其他程序。
2、申请公司名称预先核准。《公司登记管理条理》第十七条规定：“设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。”采用公司名称的预先核准制，可以使公司的名称在申请设立登记之前就具有合法性、确定性，从而有利于公司设立登记程序的顺利进行。设立有限责任公司，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请公司名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：（一）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；（二）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
3、法律、行政法规规定需经有关部门审批的要进行报批，获得批准文件。一般来说，有限责任公司的设立只要不涉及法律、法规的特别要求，直接注册登记即可成立。但我国公司法第六条第二款的 “但书”规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。所以，对于法律、法规规定必须经过有关部门的批准才能设立公司的，应当向主管部门提出申请，获得批准文件。
4、股东缴纳出资并经法定的验资机构验资后出具证明。有限责任公司除具有人合因素外，还具有一定的资合性，股东必须按照章程的规定，缴纳所认缴的出资。股东的出资还应当按照法律的规定，采取法定的出资形式，并经法定的验资机构出具验资证明。
5、向公司登记机关申请设立登记。为了获得行政主管部门对其法律人格的认可，公司设立程序中一个必不可少的步骤，即是向公司登记机关申请设立登记。根据《公司登记管理条例》的规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。申请设立有限责任公司的，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
6、登记发照。对于设立申请，登记机关应当依法进行审查。对于不符合公司法规定条件的，不予登记；对于符合公司法规定条件的，依法核准登记，发给营业执照。营业执照的签发日期为有限责任公司的成立日期。公司可以凭登记机关办法的营业执照申请开立银行帐户、刻制公司印章、申请纳税登记等。只有获得了公司登记机关颁发的营业执照，公司设立的程序才宣告结束。
根据我国《公司法》和《公司登记管理条理》的规定，设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当自决定做出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。

注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。


侵占罪在我国刑法中是告诉才处理的犯罪，属于刑事自诉案件中的第一种类型。在司法实践中，侵占罪案件的比例很低，这并非是因为侵占罪的发案率很低，而是因为侵占罪案件自诉人启动追诉非常困难，自诉人很难获取指控被告人罪名成立的相关证据，而且还面临被告人携带款物逃匿的风险。因此，侵占罪案件的刑事司法在实践中陷入诸多困境。各地法院在审理侵占罪案件过程中，一方面在立案审查阶段证据标准过于严格，多数案件无法得以立案，被害人权益损失无法经由诉讼获得救济；另一方面，法院在司法为民的宗旨下，也试图以各种方式帮助侵占罪案件被害人追回损失，这些措施有的合理有效，有的可能有违法之嫌。如何应对侵占罪案件的这一司法困境，充分维护被害人合法权益，在司法实践中一直是困扰刑事法官的问题。基于此，本文简要探讨以下三个方面的应对措施。


一、合理利用法官的庭前审查与证据调查职权

庭前审查与证据调查是法官在侵占罪案件中司法权行使的具体形式。法官通过庭前审查，得以排除不符合法律要求的案件，把有限的司法资源配置于符合制度目标的案件中来，并通过证据调查查明事实真相，适用法律实现个案公正。因此，法官庭前审查与证据调查权于侵占罪案件能否经由司法途径解决意义重大。

与公诉案件的庭前形式审查不同，侵占罪作为自诉案件，其庭前审查是一定程度的实质性审查。法律及司法解释要求自诉人应当提交能证明被告人犯罪事实的证据，同时，在立案之后，对于缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，法庭也应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。也就是说法官应当审查自诉的启动是否有一定的证据基础，以防自诉人滥用诉权，随意启动追诉活动。但是在司法实践中，法官往往过于严格地履行实质性审查职责，有的甚至以定罪的证据标准对侵占罪案件的立案进行审查，从结果上间接剥夺了诸多侵占罪案件被害人应有的获得司法救济的权利。故而应合理把握侵占罪案件庭前审查之度，做到合理配置有限的司法资源，同时也能够充分维护被害人获得司法救济的诉讼权益。

法官的证据调查权在职权主义刑事诉讼制度下是案件事实查明的关键。在典型的职权主义审判方式下，法官有责任运用职权进行庭外调查以查明案件的实体真实，这种庭外调查不仅可以在法庭审理过程中休庭进行，而且可以在庭审准备阶段实施。例如，《法国刑事诉讼法》第310条规定“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”《德国刑事诉讼法》第244条第2项规定“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”而且，在自诉程序中，德国仍然适用职权调查原则，法院在自诉程序中仍需自行讯问、调查，亦即其必须自行负责以获取作为裁判基础之事实材料。

我国刑事诉讼法确认了法官的庭外调查核实证据的权力，但是为保障法官的中立地位，强化控辩双方的庭审对抗，更加注重对法官被动性的维护。这种庭外调查权只能是在庭后调查而非庭前调查，是对证据存疑调查而非任意调查。然而，法官的这一被动性的角色期待主要是为公诉案件而设定的。在侵占罪案件中，被害人既缺乏调查取证的手段，又不可能获得公诉机关的起诉支持，法官作为这一领域仅有的公权力代表，如果仍旧固守公诉案件中的角色期待，其结果往往是置被害人司法救济于不顾。因此，在面对证据不充分的侵占罪案件时，刑事法官虽被动但应发挥主观能动，在证据存疑或者自诉人申请法院调取证据的前提下，合理利用其审判职权，调查收集必要之证据，以实现被害人合法权益的司法救济。


二、注重运用调解，促进刑事和解

在侵占罪案件中，以调解、和解方式结案不仅是化解当事人双方纠纷的法定机制，而且也是化解侵占罪案件司法困境的有效途径。在司法实践中，法官在侵占罪案件中的调解并不仅限于诉讼中的调解，也体现于诉前干预措施。

诉前干预是指在侵占罪案件立案审查阶段即指派法官围绕当事人双方间的纷争开展调解工作，司法权在诉前提前介入并干预，以非诉讼化的手段解决纷争。在司法实践中，针对侵占罪案件所采取的诉前干预有一定的实际效果。部分侵占人震慑于法院权威以及追诉活动启动后可能的不利后果，经由调解在诉前即及时给付了所侵占的款物，充分维护了受害人的合法权益，同时也避免了诉讼启动后审判资源的浪费。司法权对侵占罪案件的诉前干预类似于民事案件的诉前调解工作，其处置的对象也是受害人可以处置的侵占罪案件。

除此之外，如果侵占罪案件追诉活动得以顺利启动的话，法官也注重在审理过程中以调解或者当事人双方和解的方式结案。尤其是在指控的犯罪证据比较薄弱的情况下，从裁判的社会效果着眼，法官不宜直接以证据不充分而驳回起诉，或者径行裁判证据不足，指控的犯罪不能成立。在此情形下，法官依职权适度发挥主观能动，借助一定的司法智慧，依法促使当事人双方自愿达成调解、和解协议或者得到被告人的认罪，于侵占罪案件司法困境的缓解有很大的现实意义。


三、建立侵占罪案件的司法协作机制

司法实践中，为解决侵占罪案件审理中的证据问题以及被告人归案问题，法院会与公安、检察机关建立侵占罪案件处理的司法协作机制。鉴于侵占罪案件与属于公诉的财产犯罪案件具有一定的相似性，比如盗窃罪、诈骗罪等案件，被害人在案件突发之后也并不明确自诉与公诉的区分，多是选择向公安机关报案，该协作机制要求公安机关在接受报案后先予立案侦查并根据案件具体情况及时控制嫌疑人，如公安机关可以比较明确地判断案件属于侵占罪的，应通知被害人向法院起诉并及时将案件及相关证据移交法院，同时法院在决定立案后即出具逮捕决定书，由公安机关执行逮捕，避免被告人逃避审判下落不明的情况发生。对于公安机关无法准确判断是否属于侵占罪的案件，可先以公诉案件侦查并移送检察机关审查起诉，法院在审理阶段确认应当为侵占罪的，可告知被害人及时提起自诉并借助于侦查机关所收集的证据以及对被告人的控制展开审判工作。

在司法权与侦查权建立起来的协作机制中，司法权尽管表现出极大的积极性，直接从公安机关接受案件并出具逮捕决定书，或者在公诉机关起诉后发现案件属于侵占罪而改变定性，但是从司法权的运行规律来看，司法权在协作机制中并没有明显违背诉讼规律之处。法院接受案件的前提是被害人已经提起自诉，而根据刑事诉讼法的规定，自诉案件中法院有权在认为被告人有脱逃风险的情况下对其采取强制措施。这种协作式的司法模式不仅有效解决了被告人及时到案的问题，而且也借助于公安机关的侦查权及时收集指控犯罪的证据。综合来看，协作机制的建立于侵占罪案件司法困境的缓解乃至破解极有意义。

然而，协作机制毕竟缺乏必要的权力制约途径，对于个别影响恶劣或者具有特殊原因的侵占罪案件，法院可能直接以协作之谊要求公安机关以公诉案件侦查并逮捕犯罪嫌疑人，待检察机关起诉到法院之后再行变更定性。此举看似符合协作机制，但从本质上来讲却置法院于主动追诉之地位，违背了起码的诉审分离原则，从司法的长远利益来看并不可取。因此，在实践中当谨慎开展此司法协作机制，并确保司法权在其中的权力运行始终符合司法规律的要求。


（作者单位：西南政法大学）