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论公民公法上金钱给付义务/高军

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 05:46:42  浏览:8732   来源:法律资料网
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论公民公法上金钱给付义务

高军


[摘要]

  “财政为庶政之母”,国家一切事务的推进均仰赖于财政。现代法治国家在财政上表现为“租税国家”,国家本身不从事生产经营,其所支出的一切费用,主要以课予公民金钱给付义务的方式取之于民众。在现代法治社会,财产权作为基本人权受到国际人权公约及各国宪法的明文保障。国家对公民课以金钱给付义务,本质上是对公民财产权的一种侵犯,必须进行正当性论证并遵守相应的课征原则。在我国,政府对公民课以金钱给付义务尚未实现法治化,应当从“正义国家”公民宪法财产权保护的角度予以规范。

[关键词] 金钱给付义务;税收;公课;罚款


  “财政为庶政之母”,财政对任何一个国家的重要意义均不言而喻。现代法治国家在财政上表现为“租税国家”,国家本身不从事私经济活动,而留由社会自由发展,其所支出的一切费用均通过公权力参与社会财富分配的方式取之于民众(其中主要通过税收的方式)。[1]政府从国民经济中筹措公共活动所需资金的方式主要有:①要求公民直接给付物或劳务。在当代的实践中几乎不使用这种方式,这一原则仅存在于金钱给付不能满足,尤其是兵役方面。②通过国有企业、国有土地的盈余等“财产收益”扶持国家。但这种方式在自由经济国家问题颇大。③以公课形式取得收入。所谓公课是以财政收入为主要或次要目的的强制性公法金钱给付义务。具体而言公课又包括税收和非税公课,非税公课则包括规费、受益费(由于两者均以对待给付为要件,故合称为受益负担)以及作为新兴的财政工具的特别公课三种类型。除以上三种方式之外,政府还有大量其他的收入来源,如罚款,以及从没收、捐赠获得的收入等。[2]在现代社会,由于通过课以公民公法上金钱给付义务的方式对宪法保障的行为自由的限制最少,在财政收入方面,市场经济国家无不选择该方式进行。

一、公法上金钱给付义务的主要种类

  公民公法上金钱给付义务主要包括税收、非税公课(包括规费、受益费、特别公课三种,在我国通常被统称为“行政事业性收费”)、行政罚的罚款、刑事罚的罚金、滞纳金等。在我国,税收、行政事业性收费是财政收入的主要来源,而罚款虽非财政收入来源的主要形式,但由于其规范性差,乱罚款现象极为严重而备受公众诟病,故罚款事实上已成为一种常见的公民公法上金钱给付义务,因此亦有于此一并探讨之必要。

1、税收。税收是公共当局为法定强制性的金钱给付,公共当局毋须对此为对待给付,符合征税要件时即产生公法上债的关系。税收具有以下特征:(1)非营利性。税收是以满足国家的一般需要为目的,而非营利性。纳税义务人仅将其受宪法保障的财产权中收益的一部分,归国家所有,以作为其财产自由保障的对价,除此之外,不负对国家财政分担的义务。[3](2)共同报偿性。税收的课征,不采取个别报偿的原则,而是根据共同报偿的原则予以决定。也就是说,税收与个人自国家所接受的个别特殊的公益服务或利益,并无直接对应的关系。(3)强制性。税收的课征,是运用国家政治权力,强制实行,亦即课税权属于国家主权,课税权的行使具有强制性。

2、非税公课。(1)规费。作为对本着申请人利益而做出的具体职务行为或其他行政服务的对待给付而交纳。其管辖部门不是财税机关,而是按照其提供对待给付事务的性质,相应的定其管辖机关。规费具体又分为对职务行为的行政规费和为使用公共设施而交付的使用规费。规费主要特征在于有给付与相对给付之对待关系存在。由于规费是用以补偿国家对人民所为行政给付的成本,故而不问人民受领该项给付,是出于其主动的请求还是被动的强制接受。[4](2)受益费。为设置或经营公共设施,要求那些可能从中受益者提供。受益费的法律性质,系基于统治权,为满足财政需求,对建造、改良或增建营造物或公共设施,所征收的全部或一部费用的金钱给付。与规费不同的是,在于给付与对待给付间,无需有直接关联性,即受益费的征收与实际使用无关,无需义务人现实取得利益,只要有潜在的受益可能性即可。另外,亦不问该项工程,是否因受益人的请求或呼吁而进行。因此,立法者在规费或受益费之间作决择时,受益的个别受领人事实上已明确时,征收规费;如群体受益个人只有受益可能时,征收受益费。在管辖方面,同规费管辖的原则一样,其管辖部门不是财税机关,而是按照其提供对待给付事务的性质,相应的定其管辖机关。(3)特别公课。作为一种新兴的财政工具,特别公课是国家为一定政策目标的需要,对于有特定关系的国民所课征的,并限定其课征所得的用途的公法上负担。实践中,根据设立的目的不同,特别公课具体又可以分为以取得财源为目的的特别公课以及管制诱导性特别公课。特别公课与税收不同之处在于:特别公课是为了支应特别国家任务而向特定群体而不是向一般纳税义务人所征收,不实行统筹统支,不支应国家的一般财政需求,不透过预算而流入特别基金中。特别公课具有的该特点决定了规范特别公课的法律并非税法,而是根据不同的特定国家任务(例如经济事务、环保事务等)定其管辖权归属,由经济法、社会法或环保法所管辖。[5]

3、罚款。罚款是行政法中对行政上的义务懈怠进行制裁,以确保行政上义务得以履行的一种秩序罚。具有以下特征:(1)以维持行政秩序为目的;(2)以违反行政义务者为处罚的对象;(3)是施加于违反行政义务而有碍行政秩序维持的行为者的一种制裁,非仅为原有义务的履行,因此,具有制裁的性质;(4)与以强制相对人履行未来的行政义务的行政强制执行不同,罚款针对的是过去的行为;(5)原则上以行政机关为处罚主体。[6]

二、公法上金钱给付义务的正当性基础及课征原则

  自近代资产阶级革命以来,启蒙思想家揭橥天赋人权、财产权神圣大旗,财产权作为基本人权已深入人心,资产阶级革命胜利后一系列宪法性法律文件确立了财产权的宪法地位。在现代社会,财产权作为基本人权,更是受到国际人权公约及各国宪法的普遍保护。因此,国家从公众手中强制性的取得财产,就本质而言是对公民财产权的一种侵犯。国家之所以可以对公众财产权进行这样的侵犯,社会契约论对之进行了伦理的证成,“人们联合成为国家和置身于政府下的最大和主要目的,是保护他们的财产。”[7] “国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分,以确保它所余财产的安全和快乐地享用这些财产”。[8]事实上,社会契约论仅仅为国家从公民手中强制性取得财产提供了终极意义上的伦理证成,至于国家对公民课以公法上金钱给付义务如何才是正当的以及必须遵循什么原则,须从“正义国家”公民宪法财产权保障的高度进行论证。

(一)国家课以公民各种金钱给付义务时在形式上应共同遵守的原则

  法治国家对公民课以公法上金钱给付义务,属于干预行政,由于涉及对公民宪法财产权的侵犯,必须遵守法治国法律优位、法律保留原则,即必须通过法律的形式予以设定,行政机关无权通过自行设定规范性文件的方式对公民课以金钱给付义务,法律在设定公民金钱给付义务时规定必须明确。行政机关在对公民财产进行征收时,必须根据相关实体法及程序法的明确规定而依法行政。例如,对于税收征收而言,“税收法定”即为首要的原则。“政府没有巨大的经费就不能维持,凡享受保护的人都应该从他的产业中支出他的一份来维持政府。但是这仍须得到他自己的同意,即由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意。因为如果任何人凭借自己的权势,主张有权向人民征课赋税而无须取得人民的同意,他就侵犯了有关财产权的基本规定,破坏了政府的目的。如果另一个人可以有权随意取走我的东西,那么我还享有什么财产权呢?因而未经人民自己或其代表同意,绝不应该对人民的财产课税。”[9] “如果行政者有权决定国家税收的权力,而不只限于仅仅表示同意的话,自由就不存在了,因为这样的行政权力就在立法最重要的关键上成为立法性质权力了。”[10]“税收法定”作为税法的基本原则,同时也为当代世界除朝鲜等极少数国家外的绝大多数国家宪法所确立。例如,日本宪法规定:“新课租税或变更现行规定,必须有法律或法律规定之条件作依据。”埃及宪法规定:“只有通过法律才能设置、修改或取消公共税捐;除法律规定的情况以外,任何人均不得免交税捐;只有在法律规定的范围内,才可责成人们交纳其他形式的赋税。”卢森堡宪法第99条规定:“非根据法律,不得规定任何由国家征收的税收。”等等。税收法定原则具体又包括课税要素法定主义、课税要素明确主义、合法性原则、程序保障原则四项内容。[11]
课以公民金钱给付义务必须通过法律的方式确定,并不表明事无巨细均由法律所包揽无余。现代社会结构复杂,事务繁多,限于立法机关立法任务繁重而没有时间、能力或不想就细节事项做出规定,或者有时制定的法律事项具有技术性,立法机关不宜对这种过于技术化的事项制定法律等原因,将部分事项授权给行政机关通过法规、命令等形式予以规范的授权立法(又称委任立法)往往在所难免。授权立法与立法机关的立法相比所具有的迅速、灵活、专业性技术性强等优点,使其挤身成为现代立法制度的重要组成部分,在当今世界各国普遍存在。[12]但是,毕竟授权立法对传统的政治体制和宪政理论提出了严重挑战,同时也对公民的基本权利构成了很大威胁,因此,授权立法必须遵循以下原则:(1)授权明确性原则。即授权的内容必须明确,一般的、空白的授权(即无限制的授权)是绝不允许的,因为“如果在授权法中没有规定任何标准制约委任立法,行政机关等于拿到了一张空白支票,它可以在授权的领域里任意制造法律。”[13](2)转授权禁止原则。被授权的行政机关应当在授权的范围内自行立法,禁止其将被授与的立法权再转授与其他部门。

(二)国家课以公民各种金钱给付义务时应遵守的实质性原则

  国家课以公民金钱给付义务时应遵守的实质性原则,必须根据不同种类义务的事物本质,从不同种类的公民金钱给付义务的正当性基础出发,设定相应的法治国比例原则等要件,以符合实质的合理性。
1、税收。税收存在的正当性基础在于:由于财产权受宪法保障,私人得以自由使用、受益、处分,但私有财产亦须仰赖公共服务的提供。亦即营利行为之前提,在于市场虽非国家所形成,但国家组织结合促成市场,并提供法律秩序之保障以使市场运作。由此,财产的市场关联性决定了纳税义务实为国家法律上保障经济自由之对价。[14]此外,由于国家国防、外交与交通等公共产品的供给,因与具体的个别国民通常无直接关系,因此,无从设定人民与国家之间相对待的给付义务。而在国家的其他的例如振灾、抚恤、救济失业等事务范畴,虽可认定人民应承担其费用,但国家有其原应具有之功能,亦不得因经济之考虑,而将人民拒之门外。因此,国家必须拥有广泛的财政收入来源,且该来源与所从事事务之间,并不具有相对待的关系,此即税收。[15]税收制度之所以受到重视,在于国家因此可以获得更完善和更有保障的资金来源,而且在于税收使社会财富再分配得以实施。此外,税收的优势还在于,按照个人能力课税,使个人的赢利能力与社会国家的前提保持一致。因此,现代法治国家在财政上无不表现为“租税国”形式,财政收入主要来源于税收,“租税国”为法治国家的宪法国体。[16]

  税收征收应遵循的原则:(1)量能征税原则。税收的特征在于无可归属于个人的对待给付,同时也无法就其对待给付加以衡量其价值,因此,纳税义务的衡量标准,只能依据量能原则,针对人民之经济负担能力而定其纳税义务。即对税而言,无法就个人的利益或受益加以追究,只能考虑何种税收负担符合其负担能力。税收虽无对待给付,但其亦非纳税义务人之特别牺牲,相对国家须为一般政务推动,其具有共同报偿之特性,且人民在课税前后之市场竞争力应相同,而人民在事前即得藉由法律规定预知其税收负担,事后并得以司法救济之。[17] (2)征收有度原则。税收属于对人民财产权的侵犯,因此必须有节制,“要把国家的收入规定得好,就应该兼顾国家和国民两方面的需要。当取之于民时,绝不应该因为国家想像上的需要而排除国民实际上的需要。”“没有任何东西比规定臣民应缴纳若干财产,应保留若干财产,更需要智慧与谨慎了”。“计算国家收入的尺度,绝不是老百姓能够缴付多少,而是他们应当缴付多少。如果用老百姓能够缴付多少去计算的话,那么至少也应当用他们经常的缴付能力作标尺。”[18]熊彼特认为,租税本身有其不容逾越的界限。当国家产生异化,逾越了租税的界限,则租税国家将失去存立基础。越过了课税的界限,政府所每多一分的增税,所象征者,并非每多一分的税收,反而只是生产力的减损一分。从财政学的观点来看,倘借用拉弗曲线——税率与税收的正比关系,将会因为达到一个最适顶点而终止,倘课征的税率,超越该顶点所对应的最佳税率,则税收反而会减少。进而认为国家有一整体经济负担的税负,过度课征的结果,经济的诱因将因而减损,反而可能流失税源。从宪法的角度来看,国家对于公权力的课税权,对于人民在社会经济的私领域的经营成果,其所要求的分享,势必不能过度,此即过度禁止原则的体现。[19]

2、非税公课[20]

(1)规费。规费的正当性在于:规费义务人所取得的特殊经济利益或公权力为其服务而有所花费。规费的征收原则:与税不同,决定规费高低的首要因素不是债务人的给付能力或其他社会价值,而是行政给付的费用大小,因此,对于规费的征收主要适用对等报偿的原则。对使用规费和行政规费必须进行限制,不允许规费数额超出行政支出,尤其不允许提高规费,而为其他行政项目集资。在具体运用规费均衡原则中,必须区分总体性规费收入的数额与确定一定具体的规费之间的不同:对于总体规费收入适用“费用抵偿原则”,确定具体规费适用“对等原则”。依此,必须根据总体费用确定规费的总体收入,根据对等给付确定具体规费。①费用抵偿原则。费用抵偿原则所包含的首要目的是费用逾越禁止,其中,也暗含了这一趋势:作出的开支应尽可能由使用规费和行政规费抵销,而不至于使其成为公众整体承担的开支。此外,费用抵偿原则还要求:不允许任何行政部门为其他项目取得盈余而相当显著地提高规费收入。支出中只应计算行政部门在人力、物力方面的总体花费(包括行政建筑、退休金负担等),使用规费中亦应计算资本利息和折旧费。②对等原则。一般情况下在使用规费中,规费必须根据实际对等给付以及其价值予以确定。在此不得根据“交易价值”(价值规费)、给付领受人的主观价值或其他社会关系来量定规费。规费必须尽可能与“真正”给付保持对等性(对等性准则)。具体衡量时:首先,允许总体计价。比如,在展览以及游泳池入场券上可以一律收取同一价格,而无需顾及每一使用人具体逗留时间的长短。其次,对于不可能衡量或不适宜衡量某一利用,例如排污时,则必须采取一个与真实性最为接近的估计准则(可能性准则)。而对于受领人的给付能力和促进愿望(社会因素),给付对具体受领人的价值皆不在考虑之列。一定的社会负担确需要减轻时,不得转嫁为其他交付规费费负担。对行政规费而言,在原则上适用前述使用规费的规定,但是由于职务行政价值很难通过总体费用被除以个案数字而得出,因此,取而代之的作法是根据具体职务行为所针对的物对申请人的价值(价值规费),来确定规费的多少。

(2)受益费。受益费征收的正当性在于:受益费义务人可能从设置或经营公共设施中受益,因此必须负担设置或经营公共设施的全部或一部费用。受益费的征收原则:受益费的确定适用在确定规费时相同的准则,即根据总体费用确定受益费的总体收入,根据对等给付确定具体受益费。不过,因为对等给付仅作为使用设施好处的可能性而存在,故分担准则一般情况下必须根据可能性准则来确定。

(3)特别公课。特别公课的正当性在于:预算周延性原则、全民负担平等性原则(量能原则)以及统筹统支等基本理念,有所不足而须加以扩充。特别公课存在的依据,其衡量的标准,完全在于其作用,即创造财源、对财产加以负担以及对行为的管制诱导。由于特别公课与税收平等负担原则不同,并且专款专用,受议会监督的程度较低,因此,国家的财源,应以税收为主,仅在特殊事由及例外的情形下,有特殊合理的正当事由才可以征收特别公课。(1)以取得财源供特定国家任务的特别公课,需具备以下较严格的课征要件:①课征义务人是具有同构型的群体。②此群体具有共同责任。③课征需对缴纳的特定群体有利,即不得为他人利益而课征。(2)以管制诱导性为目的的特别公课。可以为他人利益而课征,但须以先前(为公益)义务违反为前提。

3、罚款[21]

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共有财产分割效力的两种立法例


关于共有财产的分割效力,国外民法有两种不同的规定。一是认定主义,又称宣示主义,为法国学者所主张。该主张认为共有财产的分割,实际上是认定财产关系的行为,并不是移转共有人之间的应有部分。在分割以前,共有人对于共有物各有其应有份额存在,只是范围未确定,经过分割才能确定,所以分割的效力溯及共有成立之时。二是移转主义,又称付与主义,为德国学者所主张。该观点认为,共有人对于其共有财产在未分割之前,仅在量上有一部分所有权,分割以后才开始对于其物取得完全的权利。所以,共有财产的分割,实际上是共有人之间权利的移转。各共有人将其共有物的一部分所有权分开,互相移转其应有部分而各自取得新的所有权,因而分割的效力不溯及既往。两种学说互有长短,前者可以使物权关系简单化,但是不利于保护第三人的利益,而后者有利于保护第三人的利益,但使物权关系过于复杂。


我国物权法对共有财产分割的效力并未作出规定,根据我国司法实践及学者论述的分析,笔者认为采用移转主义更为合理。共有财产经分割后,共有关系即归于消灭,各共有人即就其分得部分取得单独所有权。各共有人因分割取得的所有权的范围原则上应与其应有的份额相等。在协议分割时,如分割者为不动产,需于办理分割登记后,始生分割之效力;如为动产则于交付时,始生分割之效力。在裁判分割时,因法院所为之判决为形成判决,故于判决确定时即生分割效力,各共有人不待登记或交付即取得分得部分之单独所有权。


涉及共有财产分割效力的两个实务问题


1.共有财产分割对应有部分上设定的担保物权的影响


共有人应有部分系指共有人对共有物所有权所享权利之比例,亦即各共有人对于共有物所有权在分量上应享之部分。应有部分在分量上虽不如所有权大,但其权能与所有权完全无异,因而应有部分的处分应适用所有权的规定,可在应有部分上设定担保物权当无异议。问题在于,共有财产分割后,对共有财产应有部分设定的担保物权是否有影响?依上文移转主义的观点分析,共有财产分割的效力系向将来发生,不溯及既往,故共有财产应有部分设定的担保物权不因分割而受影响,换言之,应有部分原有的担保物权在分割时,其权利仍然存在于该应有部分之上,担保物权人仍可按其应有部分就共有财产的全部行使其担保物权。


我们应当考虑的问题是,如何设置合理的程序平衡共有人与第三人的利益保护,做到在加强第三人保护的同时,又能做到物尽其用,充分发挥物的价值。笔者认为,可以借鉴台湾地区民法物权编修正草案的相关条款,在共有财产分割诉讼中,法院可根据共有人的申请或依职权通知在共有财产应有部分上设置担保物权的担保权人作为第三人参加诉讼,就分割方法陈述意见,法院在查明事实的基础上,可以将权利移存于以其应有部分作担保的担保人分得的共有财产部分。担保权人经通知无正当理由不参加诉讼的,不影响法院作上述处理,担保权人应受法院裁判的拘束。


在共有财产分割系以变价分割或折价补偿方式作出时,对担保权人的担保物权,担保物权人得依物上代位之原则,于其价金请求权之上行使其权利。因为我国担保法司法解释第六十七条和物权法第一百九十一条对抵押物转让时如何实现抵押权人、抵押人和受让人利益,均吸收了价金物上代位主义模式的合理因素进行制度设计,即抵押权人通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权。在作价补偿的情形下,若设定担保物权的共有人取得共有财产全部或大部,则担保物权存在于该共有财产的应有部分上;若设定担保物权的共有人取得金钱时,则参照变价分割的做法;若设定担保物权的共有人取得共有财产的一部分加上金钱的一部分时,担保物权存在于所取得的该部分共有财产上,而金钱部分则仍参照变价分割的做法。


2.共有人之间的担保责任


共有财产分割的效力可以使各共有人取得自己之应有部分的单独所有权,此时发生共有人之间的担保责任问题。所谓共有人之间的担保责任,指各共有人按其应有部分,对于其他共有人因分割而得到的物,负与出卖人相同的担保责任,包括权利瑕疵的担保责任与物之瑕疵担保责任两种。


物之瑕疵担保责任,是指共有人对其他共有人应担其分得部分于分割前不藏有瑕疵。权利瑕疵担保责任,是指共有人应担保第三人就其他共有人分得之物,不得主张任何权利。物权法第一百条第二款规定,共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。从文义上看,此处的共有人担保责任似乎仅指物之瑕疵担保责任,是否包括权利瑕疵担保责任,并不明确,在审判实务中应该如何处理呢?笔者认为,应将该条作扩张解释,将该条中的“瑕疵”解释为包括“物之瑕疵”和“权利瑕疵”,在实务处理中共有人对其他共有人分得的共有财产也应负有权利瑕疵担保责任。如甲乙共同出资30万元购买一个清代瓷器,后经分割,甲补偿乙15万元取得该瓷器单独所有权。但不久发现该瓷器系盗赃物,被所有权人追赃取回。此时,乙要对甲承担权利瑕疵担保责任,须返还甲15万元。


完善共有财产分割效力法律规定的建议


物权法“共有”一章中关于共有财产分割内容仅两个条款,即第九十九条和第一百条,过于原则、简单,缺乏可操作性,尤其是缺少对共有财产分割效力的法律规定。建议参酌国外及我国台湾地区相关民事立法,对共有财产分割效力进行立法完善。


建议条文:【分割效力】共有财产分割后,共有人取得分得部分的单独所有权。【分割对共有财产应有部分设定的担保物权的效力】共有财产应有部分设有担保物权的,其权利不因共有财产分割而受影响。担保物权人经法院通知或当事人申请参加共有财产分割诉讼的,其权利移存于担保人所分得的部分共有财产;在担保人系以变价分割或折价补偿方式取得共有财产拍卖或变卖的价金时,其权利移存于担保人所分得的价金。


【共有人担保责任的范围】物权法第一百条第二款规定“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的”,其中“瑕疵”包括物的瑕疵和权利瑕疵两种情形。


(作者单位:福建省福州市中级人民法院)
健全我国公司并购法律制度的思考与建议

涂斌华*
(华东政法学院, 上海, 200042)

内容摘要:
在全世界范围内,公司并购逐渐或已经成为现代投资的一种主流形式,而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下,才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展,但是相关的法律法规仍不完善、不系统,甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷,本文在一一指出这些问题和缺陷之后,提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议,希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。

关键字:
公司兼并,公司收购,公司并购

中图分类号:    文献标识码:    文章编号:

公司并购指的是公司的兼并与收购(merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M)的总称.
公司的兼并与收购常被连在一起使用,但二者实际并非同一概念,其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。
公司兼并(merger of company)是指经由转移公司所有权的形式,一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有,作为结果,其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在,而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行,这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①
而公司收购(acquisition or take over)则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式,取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②
显而易见,公司兼并与收购并不完全是一回事,不可同日而语,更不可混淆、混用。当然,兼并与收购也经常在许多情况下被并用,例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等,为求实际,但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同,本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词,但在需要对之加以区分的时候,则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。
公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制,具有调节生产,优化资源配置,增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断,损害社会公共利益、经济民主,甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生,各国无不通过一系列的立法来加以调整,我国也不例外。
我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期,其一产生,便蓬勃兴起,在几年或十几年的时间内,有了长足的发展。但是,由于其产生于特定的历史交替时期,特定是体制转换都还在进行中,与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分,尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省,这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是,一方面,并购活动在如火如荼地进行着,而另一方面,由于缺乏完善的法律规范的规制,并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时,存在着许多的问题。
中国目前的并购,不是完全无法可依,而是部分有法可依。但在这可依的部分里,又因法律法规零散、不系统,加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷,这主要集中在:

1、法律规范之间缺乏一致性,甚至相互冲突

在并购问题上,我国并没有一部统一的法令,而是令出各门,加上多年以来的主体立法的积习,即对不同性质的企业,不同所有制的企业,不同形式的企业分别作出不同的规定,以至许多规定之间不时回有冲突。例如:有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上,有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定:“集体所有制企业被兼并,由职工代表大会讨论通过,报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念,即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定:“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准,向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记,并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定:“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更,必须符合国家的有关规定,由企业提出申请,报经原审批部门批准,依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类,但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。
规定本身就是制定一种行为准则和标准,而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的,一致的,否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱,同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。

2、配套法律规范不及时,存在法律空白

在并购规定当中,不时会有这样的规定:“有关┉┉的实施,由┉┉另行规定。”例如,1992年7月27日,国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定:“将国有资产折股出售给外商,其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台,从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤,而且外资如何收购国内企业这一整个方面,都是法律真空,无法可依的现象。
另外,《中国人民共和国公司法》第131条规定:“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定:“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份,也可购买其他股东持有的股份,转让或购买股份的审批权限、管理办法,有法律、行政法规另行规定。”
还有,1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定:“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准,具体办法另行规定。”
上述这些“另行规定”也都是至今未见,实际无规定。

3、法律规范缺乏系统性,存在法律漏洞

并购中有些基本问题,我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等,就没有作出任何规定,而实际上,在不少上市公司的股票已出现有这些权利。
同时,对于上市公司的部分股票收购问题,在我国是允许还是不允许?如果允许,条件是什么?应如何操作?要不要取得批准?等等,也没有规定。
还有,并购中出现的争议的管辖问题,谁来管辖?是法院还是行政机关如证监会?还是可以仲裁?还是必须先经过行政机关调处,不服再进入司法程序?这些问题,到现在也没有解决。出现了并购争议,不知该向谁申请处理,有的法院或政府机关受理了争议,却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。

4法律规范缺少可操作性,一些规范不切实际

例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定:“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时,应当自该事实发生之日起四十五个工作日内,向该公司所有股票持有人发出收购要约”,也就是强制要约,无论该持有人愿意与否。
我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的,其所依据的伦理基础是,如果公司的控制权易手,原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样,一可满足股东转移风险的要求,同时也是同股同权的具体表现。
但是,目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二:
其一,该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为,目前上市公司的股票的取得一般有两种方式,一是先有发起人认购,这种认购,依规定不得少于总额的35%,实际上往往达到了60%-70%,其中大部分还是国家股或国有法人股,而国家股和国有法人股是非流通股,不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行,这部分依法规定不得少于总额的25%,实际上一般是30%——40%,这部分股票可在证券交易所买卖,被称为流通股。如果将发起人排除在外,一个非发起人的法人想要持股30%,就可能得从零股开始,而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分,那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30%,而这几乎是不可能的;
如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式,从发起人那里取得30%以上的股票,这是可能的,从而得要强制要约,但是,过往的案例告诉我们,因为其所取得的是非流通股,依法可取得证监会的豁免而无须强制要约,。
于是,无论怎样,强制要约都不会发生了
其二,纵然发生了强制要约,那么收购也几乎是不可能成功的。因为,一个成功的收购,必须是要取得目标公司的50%以上的股份。而从上我们知道,一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股,那么即便是这一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票,也没有资格去承诺出售。这样,要约人就很难得到50%以上的承诺,失败从一开始就可能是注定了的。